【résumé】Ce document clarifie les institutions, les objets, la portée, les normes et les procédures du système d’examen de la sécurité des investissements étrangers de la Chine en passant au peigne fin le processus d’élaboration et le contenu de base du système d’examen de la sécurité nationale des investissements étrangers de la Chine, et en résumant et en analysant un cas typique, afin de fournir quelques réflexions sur l’amélioration et la solidité du système d’examen de la sécurité nationale des investissements étrangers de la Chine.

【mot-clé】investissement étranger; Examen de la sécurité nationale

I. Le processus d’élaboration du système d’examen de la sécurité nationale de la Chine pour l’investissement étranger

Par rapport au système relativement mature d’examen de la sécurité nationale pour l’investissement étranger dirigé par les pays développés, la mise en place du système d’examen de la sécurité nationale pour l’investissement étranger en Chine a commencé relativement tard et est passée d’une législation décentralisée à une législation spéciale.

En 2003, les dispositions provisoires sur les fusions et acquisitions d’entreprises nationales par des investisseurs étrangers ont pour la première fois explicitement indiqué que les investissements étrangers affectant la « sécurité économique nationale » devaient être signalés.

En 2006, les dispositions relatives aux fusions et acquisitions d’entreprises nationales par des investisseurs étrangers ont séparé l’examen de la sécurité économique de l’examen antimonopole, et depuis lors, l’examen de la sécurité économique a son propre statut indépendant, et le prototype du mécanisme d’examen de la sécurité nationale est né.

La loi antimonopole promulguée en 2007 stipule clairement que les investisseurs étrangers participant à la concentration d’entreprises doivent procéder de manière indépendante à un examen de sécurité nationale, en élargissant la portée de l’examen de sécurité, en précisant que l’examen de sécurité n’est pas limité au niveau économique et en clarifiant officiellement le statut indépendant de l’examen de sécurité au niveau juridique.

En février 2011, le Conseil des affaires d’État a publié l’Avis sur la mise en place d’un système d’examen de la sécurité pour les fusions et acquisitions d’entreprises nationales par des investisseurs étrangers (ci-après dénommé l'« Avis sur le système d’examen de la sécurité »), qui précisait la portée, le contenu, le mécanisme de fonctionnement et les procédures d’examen de l’examen de la sécurité des fusions et acquisitions étrangères, et établissait officiellement un système d’examen de la sécurité pour les fusions et acquisitions étrangères sous la forme de lois et de règlements. En août de la même année, le Ministère du commerce a promulgué les Dispositions relatives à la mise en œuvre du système d’examen de la sécurité pour les fusions et acquisitions d’entreprises nationales par des investisseurs étrangers, détaillant les procédures spécifiques pour l’examen de la sécurité nationale de l’investissement étranger.

En mai 2015, le Conseil des affaires d’État a commencé à mettre en œuvre des mesures d’examen de la sécurité nationale pour l’investissement étranger dans quatre zones de libre-échange à Shanghai, Guangdong, Tianjin et Fujian à titre pilote, et a promulgué les mesures d’essai pour l’examen de la sécurité nationale de l’investissement étranger dans les zones de libre-échange pilotes (ci-après dénommées les « mesures d’essai pour l’examen de la sécurité des zones de libre-échange »), et a élargi la portée de l’examen de la sécurité pour ne plus se limiter aux fusions et acquisitions étrangères.

En juillet 2015, la loi sur la sécurité nationale a fourni une base juridique pour la mise en place d’un système d’examen de la sécurité pour les investissements étrangers en Chine au niveau macro de la sécurité nationale.

La loi sur l’investissement étranger promulguée en 2019 met une fois de plus l’accent sur la mise en place d’un système d’examen de la sécurité des investissements étrangers pour les investissements étrangers qui affectent ou peuvent affecter la sécurité nationale.

En décembre 2020, la Commission nationale du développement et de la réforme (NDRC) et le ministère du Commerce (MOFCOM) ont promulgué les Mesures pour l’examen de la sécurité de l’investissement étranger (ci-après dénommées les « Mesures d’examen de la sécurité »), qui stipulent systématiquement et de manière exhaustive les types d'« investissement étranger », la portée de l’examen, les procédures de demande, les procédures d’examen, la décision de réexamen, le mécanisme de supervision et le mécanisme de sanction du système d’examen de la sécurité des investissements étrangers. La mise en œuvre des mesures de RSN fournira des orientations plus claires pour affiner et concrétiser la pratique de l’examen de la sécurité nationale dans la pratique à l’avenir, et le système d’examen de la sécurité nationale de la Chine entrera dans une nouvelle ère.

II. Le contenu principal du système d’examen de la sécurité nationale de la Chine pour l’investissement étranger

1) Organes de recours

Conformément à l’article 3 des mesures de la NSR, l’autorité d’examen est le Mécanisme de travail pour l’examen de la sécurité de l’investissement étranger (ci-après dénommé le « Mécanisme de travail »), qui relève de la Commission nationale du développement et de la réforme (NDRC) et est dirigé par la NDRC et le ministère du Commerce, et entreprend le travail quotidien de l’examen de la sécurité de l’investissement étranger.

2) L’objet du contrôle

Conformément à l’article 2 des mesures NSR, l’objet de l’examen est l'« investissement étranger », et l'« investissement étranger » désigne spécifiquement les activités d’investissement exercées par des investisseurs étrangers directement ou indirectement en Chine.

Tout d’abord, les investisseurs étrangers désignent ici non seulement les investisseurs d’autres pays que la Chine, mais aussi les investisseurs de Hong Kong, de Macao et de Taiwan conformément à l’article 21 des mesures NSR.

Deuxièmement, l’investissement ici comprend l’investissement direct et l’investissement indirect, et les principales circonstances sont les suivantes : (1) investir dans de nouveaux projets ou créer des entreprises en Chine, seul ou conjointement avec d’autres investisseurs ; (2) l’acquisition des capitaux propres ou des actifs d’une entreprise nationale par le biais de fusions et d’acquisitions ; (3) Investir en Chine par d’autres moyens. Les « autres méthodes » de la situation de repli peuvent se référer à « l’investisseur étranger par le biais du contrôle des accords, de la détention de séquestre, de la fiducie, du réinvestissement, des transactions à l’étranger, du crédit-bail, de la souscription d’obligations convertibles, etc. », comme indiqué dans les mesures d’essai pour l’examen de la sécurité des zones de libre-échange.

3) Sur l’étendue du contrôle

Conformément à l’article 4 des mesures de la RSN, la portée de l’examen de sécurité pour l’investissement étranger comprend : (1) l’investissement dans des domaines liés à la défense et à la sécurité nationales, tels que l’investissement dans des installations militaires et des installations industrielles militaires ; (2) Investir dans neuf domaines importants liés à la sécurité nationale (produits agricoles importants, énergie et ressources importantes, fabrication d’équipements majeurs, infrastructures importantes, services de transport importants, produits et services culturels importants, produits et services importants des technologies de l’information et de l’Internet, services financiers importants, technologies clés) et d’autres domaines importants et obtenir le contrôle effectif des entreprises investies.

Pour l’investissement de ce dernier dans des domaines importants liés à la sécurité nationale, il est également nécessaire d’obtenir le contrôle effectif de l’entreprise investie, et les circonstances spécifiques comprennent : (1) l’investisseur étranger détient plus de 50 % du capital de l’entreprise ; (2) l’investisseur étranger détient moins de 50 % du capital de l’entreprise, mais les droits de vote dont jouit l’investisseur étranger peuvent avoir un impact significatif sur les résolutions du conseil d’administration, de l’assemblée des actionnaires ou de l’assemblée générale des actionnaires ; (3) D’autres circonstances qui font que l’investisseur étranger a un impact significatif sur les décisions commerciales, le personnel, les finances, la technologie, etc. de l’entreprise.

(4) Procédures d’examen

Selon les mesures NSR, les procédures d’examen de sécurité des investissements étrangers en Chine comprennent principalement trois étapes : la déclaration, l’examen et la décision.

Il y a trois types d’entités déclarantes qui amorcent la procédure d’examen de la sécurité : (1) les parties prennent l’initiative de déclarer ; (2) un tiers peut faire une suggestion ; (3) L’organisme de révision exige des parties qu’elles fassent une déclaration.

Dans les 15 jours ouvrables suivant la réception des documents de demande qui répondent aux exigences des parties, l’organisme d’examen doit décider si un examen de sécurité est nécessaire. Lorsque l’organe de recours décide de procéder à un examen de sécurité, celui-ci est achevé dans un délai de 30 jours ouvrables à compter de la date de la décision. Si, après un examen général, il est constaté qu’il a eu ou pourrait avoir une incidence sur la sécurité nationale, l’organisme de surveillance doit décider d’entreprendre un examen spécial. L’organisme d’examen doit terminer l’examen spécial dans les 60 jours ouvrables suivant la date d’ouverture (qui peut être prolongé dans des circonstances particulières) et prendre la décision de réussir l’examen de sécurité, de l’accepter sous condition ou d’interdire l’investissement.

3. Analyse de cas - Offre d’acquisition du groupe Zhongbai par Yonghui Supermarket

（Un）Faits de base

Le 11 avril 2019, Yonghui Supermarket a signé et publié à l’intention du groupe Zhongbai le « Résumé du rapport sur l’offre publique d’achat de Zhongbai Holding Group Co., Ltd. », dans lequel Yonghui Supermarket a l’intention d’augmenter sa participation totale directe et indirecte dans Zhongbai Group de 29,86 % à un maximum de 40 % par le biais d’une offre publique d’achat.

Au moment de l’offre publique d’achat de Yonghui Supermarket, Yonghui Supermarket était une société cotée à la Bourse de Shanghai et une société cotée à capitaux étrangers, et son principal actionnaire, Dairy Farm Co., Ltd., était un groupe de vente au détail en Asie et un fabricant de produits laitiers de Hong Kong, détenant les droits de gestion de 7-Eleven, IKEA et Starbucks, et possédant des entreprises de détail telles que Wellcome, Mannings et Maxim’s.

Zhongbai Group est une société cotée à la Bourse de Shenzhen, et son principal actionnaire, Wuhan Shanglian (Group) Co., Ltd., et Wuhan Huahan Investment Management Co., Ltd., une partie liée de la société, détiennent un total de 34 % des actions de Zhongbai Group, et le contrôleur réel de Zhongbai Group est Wuhan State-owned Assets Management Co., Ltd., une société entièrement détenue par l’État.

Le groupe Zhongbai est engagé dans l’industrie de la vente au détail, en 2004 a été sélectionné dans la liste des 20 grands groupes d’entreprises du pays que le ministère du Commerce a annoncé dans le domaine de la circulation, comme l’une des « 100 grandes entreprises, nouveau modèle d’affaires, démonstration et leaders » a été sélectionnée dans la « Liste des entreprises de détail de contact clé du ministère du Commerce (édition 2017) », son champ d’activité à l’époque comprenait « la transformation des produits agricoles » et « l’investissement de projet et la gestion des actifs dans l’agriculture ». Dans le même temps, il s’agit d’une grande chaîne d’entreprises dont l’activité principale est la vente au détail, d’un supermarché de premier plan dans la province du Hubei et d’une entreprise commerciale dotée du système logistique le plus complet de la Chine centrale. De plus, son champ d’activité est « l’achat, la transformation des céréales ; Céréales, huile et produits agricoles et secondaires en gros et au détail" de Hubei Zhonghui Rice Industry Co., Ltd. 60 % du capital.

（Deux）Processus d’examen de la sécurité des investissements étrangers

1. Demande de déclaration

Le 21 août 2019, la Commission nationale du développement et de la réforme (NDRC) a exigé que le supermarché Yonghui soumette un formulaire de demande d’examen de la sécurité des investissements étrangers et des documents de demande supplémentaires pour son offre publique d’achat pour le groupe Zhongbai. Le 4 septembre 2019, le supermarché Yonghui a soumis les documents pertinents de demande d’examen de la sécurité à la Commission nationale du développement et de la réforme.

2. Acceptation des déclarations

Le 24 septembre 2019, le Département de l’investissement étranger de la Commission nationale du développement et de la réforme (NDRC) a publié l’avis sur l’acceptation de l’examen de la sécurité des investissements étrangers, confirmant que l’offre publique d’achat du supermarché Yonghui pour le groupe Zhongbai entrait dans le champ d’application de l’examen de la sécurité des investissements étrangers, et a officiellement accepté la demande d’examen de la sécurité des investissements étrangers du supermarché Yonghui.

3. Examen spécial

Le 11 novembre 2019, la Commission nationale du développement et de la réforme (NDRC) a publié un avis d’examen spécial, dans lequel la NDRC a décidé d’initier une procédure d’examen spécial pour l’examen de la sécurité des investissements étrangers pour l’offre publique d’achat du supermarché Yonghui pour le groupe Zhongbai à partir du 8 novembre 2019.

4. Le supermarché Yonghui a abandonné l’offre publique d’achat

En raison du fait qu'"après l’expiration de la période d’offre publique d’achat, le supermarché Yonghui peut détenir jusqu’à 40 % des actions du groupe Zhongbai, et le contrôleur réel d’origine détient 34 % des actions du groupe Zhongbai, et le groupe Zhongbai sera confronté au risque de changement du contrôleur actuel », en raison des exigences de la Commission nationale du développement et de la réforme, le supermarché Yonghui et les actifs appartenant à l’État de Wuhan, le plus grand actionnaire du groupe Zhongbai, ont mené des consultations amicales, et les deux parties sont parvenues à un consensus global sur le contrôleur réel, la gouvernance d’entreprise, la gestion des opérations et l’orientation du développement futur du groupe Zhongbai, et ont signé un « protocole de coopération ». Le contenu comprend : (1) le maintien du contrôleur effectif actuel du groupe Zhongbai inchangé, c’est-à-dire que le supermarché Yonghui soutient les actifs appartenant à l’État de Wuhan en tant que contrôleur effectif du groupe Zhongbai, et le supermarché Yonghui ne cherche pas à obtenir le contrôle effectif du groupe Zhongbai ; (2) Promouvoir davantage la réforme axée sur le marché de l’équipe de direction du groupe Zhongbai, y compris le président du groupe Zhongbai nommé par Wuhan State-owned Assets et le directeur général du groupe Zhongbai nommé par le supermarché Yonghui et nommé par le conseil d’administration du groupe Zhongbai.

5. Fin de l’examen

Le 16 décembre 2019, le supermarché Yonghui a émis la « Lettre sur l’annulation de l’offre publique d’achat partielle pour acquérir les actions du groupe Zhongbai » à l’intention du groupe Zhongbai, et le supermarché Yonghui a décidé d’annuler le plan d’offre publique d’achat secondaire et a promis de ne pas acquérir à nouveau le groupe Zhongbai dans les 12 mois suivant la date de l’annonce.

Après avoir décidé d’annuler le plan d’offre publique d’achat, Yonghui Supermarket a soumis à la Commission nationale du développement et de la réforme la demande de suspension de l’examen de la sécurité de l’offre publique d’achat partielle de Yonghui Supermarket Co., Ltd. à Zhongbai Holding Group Co., Ltd., demandant la fin de l’examen de la sécurité des investissements étrangers.

Le 27 décembre 2019, le supermarché Yonghui a reçu l’avis de fin de l’examen de la sécurité des investissements étrangers de la Commission nationale du développement et de la réforme (NDRC), qui a notifié au supermarché Yonghui de mettre fin à l’examen de l’offre publique d’achat avec effet au 25 décembre 2019.

(3) Analyse de cas

Bien que cette affaire se soit produite avant l’entrée en vigueur de la Loi sur l’investissement étranger, et que l’organisme d’examen ait principalement effectué l’examen de la sécurité de l’investissement étranger conformément à l’avis du système d’examen de la sécurité et à d’autres dispositions, les mesures d’examen de la sécurité nouvellement mises en œuvre ont été formulées après avoir apporté les ajustements appropriés sur la base d’un résumé de la pratique d’examen antérieure, et n’ont pas complètement annulé la pratique d’examen précédente, et cette affaire a toujours une certaine valeur de référence dans l’examen de la sécurité de l’investissement étranger.

En l’espèce, tout d’abord, l’offre publique d’achat de Yonghui Supermarket pour le groupe Zhongbai a été considérée comme un investissement indirect en Chine par Hong Kong Dairy Limited, le principal actionnaire de Yonghui Supermarket, c’est-à-dire le réinvestissement national d’une entreprise à capitaux étrangers, qui était un investissement étranger. Deuxièmement, il s’agissait d’une situation dans laquelle l’organisme d’examen avait ordonné la déclaration, et le supermarché Yonghui ne s’était pas rendu compte que l’offre publique d’achat impliquait un examen de la sécurité de l’investissement étranger.

Troisièmement, en ce qui concerne la question de savoir s’il faut obtenir le contrôle d’autres sociétés, bien que le supermarché Yonghui puisse détenir jusqu’à 40 % des actions du groupe Zhongbai, il peut relever de la situation où « le nombre total d’actions détenues par l’investisseur étranger après la fusion et l’acquisition est inférieur à 50 %, mais les droits de vote dont jouissent les actions détenues par l’investisseur étranger sont suffisants pour avoir un impact significatif sur les résolutions de l’assemblée des actionnaires, de l’assemblée générale des actionnaires et du conseil d’administration », et appartiennent donc à la situation de « l’investisseur étranger est devenu l’actionnaire majoritaire ou le contrôleur effectif de l’entreprise nationale par le biais de la fusion et de l’acquisition ».

Quatrièmement, le supermarché Yonghui a annulé l’offre publique d’achat pour le groupe Zhongbai pendant le processus d’examen de la sécurité et a pris des mesures inévitables, et l’organe de contrôle pourrait être enclin à favoriser le fait que la transaction affectera la sécurité nationale et qu’un tel impact ne peut pas être éliminé en assorti de conditions. Cependant, l’agence d’examen n’a pas directement pris de décision finale, mais a donné un retour d’information au supermarché Yonghui, et elle a pris l’initiative d’annuler la transaction et de demander l’annulation de la demande d’examen de sécurité. Dans les futurs examens de sécurité de l’investissement étranger, cette pratique pourrait également devenir une pratique courante pour les projets d’investissement étranger qui « affectent la sécurité nationale » ou « peuvent affecter la sécurité nationale ».

Quatrièmement, résumé

Bien que le système d’examen de la sécurité des investissements étrangers de la Chine ait été progressivement mis en place, il n’est pas encore parfait et affiné, et au niveau juridique, il est toujours établi par une disposition de la Loi sur l’investissement étranger, et les mesures d’examen de la sécurité, qui sont des règlements, ne sont pas encore détaillées et spécifiques, de sorte qu’en pratique, les parties peuvent ne pas être conscientes que leurs activités d’investissement impliquent un examen de la sécurité. L’application de la législation et du système actuels doit également tirer des leçons des pratiques des pays développés et améliorer continuellement le système d’examen de la sécurité nationale de la Chine pour les investissements étrangers par la pratique.

Auteur(s) : Tan Hongjun et Huang Yu du cabinet d’avocats Beijing Dacheng (Chengdu)

Source : Comité des professionnels du droit liés à l’étranger de l’Association des avocats de Chengdu

Cet article est l’opinion personnelle de l’auteur et ne représente pas la position de l’Association des avocats de Chengdu

Les avocats de la ville sont invités à contribuer activement, et la boîte aux lettres de soumission est la suivante :[email protected]

Références

[1] Song Chunyi. Recherche sur le système d’examen de la sécurité des investissements étrangers en Chine[D].Université de Chongqing,2021.

[2] Ju Hong. Recherche sur le système d’examen de la sécurité nationale des investissements étrangers en Chine[D].Université de Jiangnan,2022.

[3] Chen Lin. Recherche sur les normes d’examen de la sécurité nationale pour les investissements étrangers en Chine[D].Université normale du Zhejiang, 2022.

[4] Zhou Huanhao. Recherche sur le système d’examen de la sécurité nationale des investissements étrangers en Chine[D].Université des finances et de l’économie du Jiangxi, 2020.

[5] Zhang Jing. Recherche sur la législation du système d’examen de la sécurité nationale pour les investissements étrangers en Chine[D].Beijing Jiaotong University,2020.

[6] Zhang Yumeng. Amélioration du système d’examen de la sécurité des investissements étrangers de la Chine[D].Université normale de Shanghai, 2021.

[7] Dou Jialei. Recherche sur le système d’examen de la sécurité nationale des investissements étrangers en Chine[D].Université d’économie et de commerce du Hebei, 2021.

[8] Phildarvis Arimaimaiti. Sur l’amélioration du système d’examen de la sécurité des investissements étrangers de la Chine[D].Université de Pékin des Chinois étrangers, 2021.

[9] « Affaire d’examen de la sécurité des investissements étrangers (Retail Logistics Agricultural Products) : Offre publique d’achat du supermarché Yonghui pour acquérir le groupe Zhongbai », https://mp.weixin.qq.com/s/zxpPxlTJLn0WQ-RlmwZflw, consulté pour la dernière fois le 6 décembre 2022.

[10] « L’examen de la sécurité nationale des investissements étrangers de la Chine entre dans une nouvelle ère », consulté le 6 décembre https://mp.weixin.qq.com/s/FCyxVUi0W2BaquyLnR5ACQ,2022.

[11] « China’s National Security Review Mechanism for Foreign Investment », consulté pour la dernière fois le 6 décembre https://mp.weixin.qq.com/s/OYzVmby--vMMlxGSzIg_ZA,2022.