Résumé:Un fonds de capital-investissement dans le cadre du système de la société en commandite est formé sous la forme d’une collecte de fonds non constituée par des sociétés, qui est une forme d’organisation juridique d’une société de personnes composée conjointement d’un commandité (GP), d’un commanditaire (LP) et d’un gestionnaire de fonds. En pratique, en raison de la longue durée du fonds et des différentes considérations d’investissement de chaque partenaire, certains partenaires transféreront leurs parts de fonds privés à d’autres partenaires ou à des tiers afin de protéger leurs droits et intérêts à court terme. D’un point de vue pratique, il est à espérer que certaines questions auxquelles il faut prêter attention lors du transfert de parts de fonds puissent fournir une certaine expérience aux détenteurs de fonds pour transférer leurs actions.

Mot-clé:Commandités, commanditaires, fonds de capital-investissement, cessions d’actions.

1. Le statut juridique de l’associé commandité, du commanditaire et du gestionnaire du fonds de société en commandite

L’article 2 de la loi sur les entreprises de partenariat de la République populaire de Chine stipule qu'« une société en commandite est composée d’un commandité et d’un commanditaire, et que le commandité est conjointement et solidairement responsable des dettes de la société », et l’article 61 stipule qu'« une société en commandite doit avoir au moins un associé commandité ». Selon la réglementation ci-dessus, au moins un commandité et un commanditaire doivent apporter du capital pour créer un fonds de société en commandite. Selon l’article 2 des mesures provisoires de surveillance et d’administration des fonds d’investissement privés, un fonds en commandite a besoin d’au moins un gestionnaire de fonds ou d’un commandité pour le gérer, et les deux rôles peuvent être occupés par deux personnes ou concentrés dans la même personne.

Les LP ont généralement une forte proportion d’apport en capital dans un fonds de capital-investissement en commandite, jouissent de dividendes à revenu fixe et d’un pouvoir décisionnel important, mais ne participent généralement pas au processus de fonctionnement spécifique du fonds. Le commandité a généralement une très faible proportion d’apport en capital dans le fonds de capital-investissement de la société en commandite, et si le commandité est cohérent avec le gestionnaire de fonds, le commandité s’occupe des affaires de la société au nom du fonds de la société en commandite et bénéficie de dividendes de rendement excédentaire et de droits d’investissement. Il convient de souligner que même si les identités du commandité et du gestionnaire du fonds peuvent se chevaucher, leurs positions sont toujours différentes, et le GP est le bailleur de fonds et l’exploitant du fonds, et il a la propriété du fonds et l’organe de gestion du fonds en même temps. Le gestionnaire de fonds n’est pas propriétaire du fonds, mais se voit uniquement confier la gestion des questions pertinentes dans le fonctionnement du fonds, et son pouvoir de gestion spécifique provient de l’accord entre les deux parties. En résumé, l’associé commandité peut assumer les responsabilités du gestionnaire de fonds en même temps que la responsabilité du GP, tandis que le gestionnaire de fonds ne peut exercer que des pouvoirs limités en fonction de la relation de mandat. Les différentes sources de pouvoir déterminent l’essence des deux identités comme étant différentes, et donc elles ont également un statut différent dans la loi.

2. Analyse de l’efficacité de la cession de parts de fonds privés par les associés à des tiers

L’article 45 de la loi sur le partenariat de la République populaire de Chine stipule que « sauf accord contraire dans l’accord de partenariat, les nouveaux partenaires doivent accepter le consentement unanime de tous les partenaires et conclure un accord de partenariat écrit conformément à la loi. « Il ne fait aucun doute que les dispositions susmentionnées relatives à l’entrée et au retrait des associés fournissent une base juridique permettant aux associés de réaliser la cession de leurs actions. De plus, l’article 73 de la loi sur les entreprises de partenariat de la République populaire de Chine stipule en outre qu'« un commanditaire peut transférer sa part de propriété dans la société en commandite à une personne autre que l’associé conformément à l’accord de partenariat, à condition que les autres partenaires en soient informés 30 jours à l’avance ». ”

On peut voir que la loi chinoise stipule que le commandité et le commanditaire peuvent transférer leurs parts dans le fonds de société en commandite, mais par rapport aux LP, le transfert des parts de GP ne peut être effectif que s’il est conforme aux dispositions du contrat de société ou s’il est approuvé à l’unanimité par tous les partenaires. L’article 23 de la loi sur les entreprises de partenariat de la République populaire de Chine stipule le droit de premier refus des partenaires, et l’article 74 stipule le droit de premier refus des partenaires dans le cadre de l’exécution obligatoire du tribunal populaire. Tous les autres partenaires ont le droit de revendiquer le droit de préemption.

Selon l’article 52 de la loi sur les contrats de la République populaire de Chine, « un contrat est nul dans l’une des circonstances suivantes :

(1) Une partie conclut un contrat au moyen de la fraude ou de la coercition, portant atteinte aux intérêts de l’État ;

(2) Collusion malveillante, portant atteinte aux intérêts de l’État, de la collectivité ou d’un tiers ;

3) Dissimulation de fins illégales sous une forme licite ;

(4) nuire à l’intérêt public ;

(5) Violation des dispositions impératives des lois et des règlements administratifs. ”

Par conséquent, l’accord de cession d’actions entre les partenaires ne peut pas violer les dispositions susmentionnées sur l’invalidité obligatoire du contrat, et une attention particulière doit être prise dans le processus de transfert effectif des actions par les associés pour éviter de nuire aux intérêts de la société, aux créanciers de la société et aux autres partenaires, sinon le contrat de cession sera invalide.

Selon l’article 88 de la loi sur les fonds d’investissement en valeurs mobilières de la République populaire de Chine, « un fonds non offert au public doit être levé auprès d’investisseurs qualifiés, et le nombre cumulé d’investisseurs qualifiés ne doit pas dépasser 200. Le terme « investisseurs qualifiés », tel qu’il est utilisé au paragraphe précédent, désigne les unités et les particuliers qui ont atteint l’échelle d’actifs ou le niveau de revenu prescrits, qui ont la capacité d’identifier les risques et la capacité de supporter le risque correspondants, et dont le montant de souscription des parts de fonds n’est pas inférieur à la limite prescrite. Les critères spécifiques pour les investisseurs qualifiés sont prescrits par l’autorité de réglementation des valeurs mobilières auprès du Conseil des affaires d’État. L’article 12 des Mesures provisoires de surveillance et d’administration des fonds d’investissement privés de la République populaire de Chine stipule qu’un investisseur qualifié d’un fonds privé est une entité ou un individu qui a la capacité d’identification des risques et la capacité de supporter les risques correspondantes, qui investit dans un seul fonds privé d’un montant d’au moins 1 million de yuans et qui remplit les critères pertinents suivants :

(1) Unités dont l’actif net est d’au moins 10 millions de yuans ;

(2) Les personnes physiques disposant d’un patrimoine financier d’au moins 3 millions de yuans ou d’un revenu annuel moyen d’au moins 500 000 yuans au cours des trois dernières années.

Les « actifs financiers » tels qu’ils sont utilisés dans le paragraphe précédent comprennent les dépôts bancaires, les actions, les obligations, les parts de fonds, les plans de gestion d’actifs, les produits de gestion de patrimoine bancaire, les plans de fiducie, les produits d’assurance, les droits à terme, etc.

L’article 13 dispose que « sont considérés comme investisseurs qualifiés les investisseurs suivants :

1) Caisses de sécurité sociale, rentes d’entreprise et autres fonds de pension, fonds de bienfaisance et autres fonds de protection sociale ;

(2) Un plan d’investissement établi conformément à la loi et déposé auprès de l’Asset Management Association ;

(3) Les gestionnaires de fonds privés et leurs employés qui investissent dans les fonds privés qu’ils gèrent ;

(4) Autres investisseurs tels que stipulés par la China Securities Regulatory Commission.

Lorsqu’un fonds privé est investi directement ou indirectement dans un fonds privé sous la forme d’une société de personnes, d’un contrat ou d’une autre personne non constituée en personne morale, le gestionnaire de fonds privés ou l’agence de vente de fonds privés doit vérifier minutieusement si l’investisseur ultime est un investisseur qualifié et calculer le nombre d’investisseurs sur une base consolidée. Toutefois, lorsqu’un investisseur qui satisfait aux exigences des paragraphes 1, 2 et 4 du présent article investit dans un fonds privé, il n’est plus nécessaire de vérifier si l’investisseur final est un investisseur qualifié et le nombre d’investisseurs sera compté sur une base consolidée. ”

L’article 93 de la loi sur les fonds d’investissement en valeurs mobilières de la République populaire de Chine stipule que : « Lorsqu’un détenteur d’une part de fonds transfère une part de fonds, il doit se conformer aux dispositions des articles 88 et 92 de la présente loi. ”

En résumé, les partenaires doivent notifier aux autres partenaires 30 jours à l’avance la cession de leurs parts de fonds privés conformément au contrat de société, et en particulier, il convient de noter que les intérêts de la société, des créanciers de la société et des autres partenaires doivent être évités, sous peine de nullité du contrat de cession de parts de fonds. En outre, le cessionnaire de parts de fonds doit également être qualifié d’investisseur qualifié.

Si le changement de gestionnaire de fonds (commandité) est un changement important, l’obligation de publication d’informations doit en informer les investisseurs en temps utile conformément au contrat de fonds. Le cas échéant, il doit également faire rapport à l’AMAC dans un délai de 5 jours ouvrables.

3. Étude de cas de cession d’actions par certains associés d’une société en commandite

Dans le cas d’un fonds d’investissement en actions dans le secteur du e-commerce, la direction de l’associé commanditaire A et la direction de la direction de l’associé commanditaire B ont cédé leurs parts du fonds à la direction C de l’entreprise. si le transfert nécessite une transaction ; la façon dont la contrepartie du transfert est déterminée ; Est-il conforme à la réglementation applicable pour l’une des sociétés de gestion de fonds (LP) B de réduire son capital et de récupérer le capital non investi ? L’analyse spécifique est la suivante.

（Un）Informations de base

La société de gestion de fonds A a été créée en 2012, le type de société est constitué d’autres sociétés à responsabilité limitée, qui est détenue conjointement par la société A1 (une entreprise entièrement détenue par l’État et financée par la population provinciale), la société A2 (une entreprise détenue à 100 % par une entreprise centrale directement sous l’autorité du Conseil des Affaires d’État) et la société en commandite A3, et est une entreprise publique.

La société de gestion de fonds cédant B a été créée en 2017, le type de société est une autre société à responsabilité limitée, et ses actionnaires sont la société B1, la société B2, la société en commandite B3 et la société de gestion de fonds A, dont la société B2 est une entreprise entièrement détenue par l’État financée par le Bureau de supervision et d’administration des actifs appartenant à l’État et le Bureau du travail financier, et elle prend des mesures concertées avec A en tant que contrôleur effectif conjoint de la société B, de sorte que la société B est une entreprise publique, et son champ d’activité est : chargé de s’engager dans la gestion d’investissements en actions et des services de conseil connexes.

Le cessionnaire C Fund Management Co., Ltd. a été créé en 2017, le type de société est une société à responsabilité limitée (entièrement détenue par une personne morale non investie ou contrôlée par une personne physique), détenue à 100 % par la société A, et son champ d’activité : gestion de fonds de capital-investissement ; la gestion de fortune privée ; la gestion des placements ; Participation.

(2) Les « Mesures de surveillance et d’administration des transactions portant sur les actifs d’entreprises appartenant à l’État » (ordonnance n° 32) s’appliquent-elles au transfert d’actions ?

1. Sur le fait que le cédant est une entreprise d’État

Conformément à l’article 4 des Mesures de supervision et d’administration des transactions d’entreprises sur les actifs appartenant à l’État (ordonnance n° 32), les entreprises appartenant à l’État et contrôlées par l’État et les entreprises effectivement contrôlées par l’État comprennent : 1) les entreprises entièrement détenues par l’État (sociétés) financées et établies par des ministères, institutions et institutions gouvernementaux, ainsi que les entreprises entièrement détenues par l’État avec une participation totale de 100 % directement ou indirectement par les unités et entreprises susmentionnées ; (2) Les entreprises énumérées au paragraphe (1) du présent article, contribuant individuellement ou conjointement, avec un taux de propriété total supérieur à 50 % des biens (actions), et l’une d’entre elles est le principal actionnaire ; 3) Les filiales à tous les niveaux dans lesquelles les entreprises énumérées aux paragraphes 1 et 2 du présent article apportent des capitaux étrangers et détiennent plus de 50 % du capital ; (4) Entreprises dans lesquelles des ministères, des institutions, des institutions publiques et des entreprises individuelles appartenant à l’État et contrôlées par l’État détiennent moins de 50 % des actions directement ou indirectement, mais sont les principaux actionnaires et peuvent effectivement les contrôler par le biais de pactes d’actionnaires, de statuts, de résolutions du conseil d’administration ou d’autres accords et arrangements.

Après vérification, le ratio de fonds propres totaux de A1 et A2, les actionnaires de la société A transférée, a dépassé 50 %, dont A1 est une entreprise d’État entièrement financée par le gouvernement populaire provincial, et A2 est une entreprise à 100 % des actions détenues par CITIC Group, une entreprise centrale relevant directement du Conseil des affaires d’État, de sorte que A est reconnue comme une entreprise d’État.

Après vérification, B2, l’actionnaire de la société B du cédant, est une entreprise entièrement d’État financée par le Bureau de supervision et d’administration des actifs publics de district et du travail financier, et elle a signé l'« Accord de solidarité » avec A, et les deux parties ont pris des mesures concertées en tant que contrôleur effectif conjoint de B, de sorte que B devrait être reconnue comme une entreprise d’État.

2. Le transfert d’actions est-il assujetti à l’ordonnance n° 32 pour entrer sur le marché ?

L’article 87 de la loi sur les fonds d’investissement en valeurs mobilières stipule que « les fonds non offerts au public doivent être levés auprès d’investisseurs qualifiés, et le nombre cumulé d’investisseurs qualifiés ne doit pas dépasser 200 ». Le terme « investisseurs qualifiés », tel qu’il est utilisé au paragraphe précédent, désigne les unités et les particuliers qui ont atteint l’échelle d’actifs ou le niveau de revenu prescrits, qui ont la capacité d’identifier les risques et la capacité de supporter le risque correspondants, et dont le montant de souscription des parts de fonds n’est pas inférieur à la limite prescrite. Les critères spécifiques pour les investisseurs qualifiés sont prescrits par l’autorité de réglementation des valeurs mobilières auprès du Conseil des Affaires d’État.

L’article 91 de la Loi sur les fonds d’investissement en valeurs mobilières stipule qu'« un fonds non offert au public ne peut lever des fonds auprès d’unités ou de particuliers autres que des investisseurs qualifiés, et ne doit pas en faire la publicité et la promotion auprès de cibles non déterminées par le biais de moyens de communication publics tels que journaux et périodiques, la radio, la télévision et l’Internet, ou par le biais de conférences, de rapports, de réunions d’analyse, etc. »

L’alinéa 2 de l’article 92 de la loi sur les fonds d’investissement en valeurs mobilières stipule que « lorsqu’un détenteur d’une part de fonds cède une part de fonds, celui-ci doit se conformer aux dispositions des articles 87 et 91 de la présente loi ».

Les exigences des lois et règlements susmentionnés relatifs aux fonds privés, qu’il s’agisse des exigences relatives à l’identification des investisseurs qualifiés, des exigences relatives au nombre d’investisseurs ou des restrictions sur la méthode de transfert, visent à réglementer le comportement des fonds privés en matière de collecte de fonds, à protéger les droits et intérêts légitimes des investisseurs et des parties concernées, et à respecter strictement la nature « non publique » des fonds privés. Conformément à la loi sur les actifs publics des entreprises, à l’ordonnance n° 32 et à d’autres dispositions, le transfert des actifs appartenant à l’État doit être effectué publiquement sur la plate-forme de négociation des droits de propriété établie conformément à la loi, et l’objet de la transaction doit être déterminé par appel d’offres ouvert, c’est-à-dire que l’un des objectifs principaux des actifs appartenant à l’État entrant sur le marché est l’appel d’offres ouvert, ce qui viole les dispositions légales du fonds de capital-investissement susmentionné selon lesquelles « les fonds non offerts au public doivent être levés auprès d’investisseurs qualifiés ».

Les lois et règlements relatifs aux actifs appartenant à l’État visent à réglementer et à superviser les transactions d’actifs appartenant à l’État et à prévenir la perte d’actifs appartenant à l’État. D’autre part, la loi sur les fonds privés vise à réglementer la collecte de fonds privés et à protéger les droits et intérêts légitimes des investisseurs et des parties concernées. Compte tenu des différences entre les intérêts juridiques protégés par les lois et règlements susmentionnés, il n’existe pas, dans la pratique, de dispositions claires sur l’application des lois et règlements relatifs au transfert de parts de fonds privés par des entreprises d’État, et il existe un problème de calibre inégal entre les provinces et les villes. Plus tard, après avoir consulté le personnel compétent de la Commission provinciale de contrôle et d’administration des actifs de l’État, il a été répondu que l’ordonnance n° 32 n’était pas applicable au transfert d’actions de fonds de capital-investissement en commandite et qu’il n’était pas nécessaire d’entrer sur le marché.

En résumé, l’ordonnance n° 32 ne s’applique pas à la cession des parts de fonds de private equity détenues par les sociétés A et B, et il n’est pas nécessaire d’utiliser la méthode de l’appel d’offres ouvert.

(3) Sur la question de la contrepartie du transfert d’actions

Les intérêts protégés par les lois et règlements pertinents sur les fonds privés sont différents de ceux protégés par les lois et règlements sur les transactions d’actifs appartenant à l’État, et en vertu de la réglementation juridique actuelle, les règles et exigences relatives aux transactions de fonds privés et d’actifs appartenant à l’État doivent toujours être respectées et prises en compte en même temps. Dans ce cas, la société C, en tant que filiale en propriété exclusive de la société A, est toujours une entreprise d’État, et il n’y a pas de risque de perte d’actifs appartenant à l’État dans le processus de transfert d’actions, mais en tant que deux parties à l’opération de transfert d’actions d’un fonds de capital-investissement, le caractère équitable de la contrepartie de la transaction est directement lié à la stabilité de l’effet de la transaction. Après l’exécution des statuts et du règlement intérieur, la contrepartie de l’opération est déterminée sur la base de la valeur nette d’inventaire confirmée dans le rapport d’expertise d’actif ou le dernier rapport d’audit, et la contrepartie de l’opération ne peut être inférieure à la valeur nette d’inventaire de l’évaluation ou de l’audit.

(4) Sur la question de savoir si la réduction de capital et le retrait du capital non investi par LP contreviennent aux exigences réglementaires de l’AMAC

L’article 11 des Instructions pour le dépôt des fonds d’investissement privés (2019) stipule que les fonds d’investissement en capital-investissement (y compris les fonds de capital-risque) et les fonds d’allocation d’actifs privés doivent fonctionner de manière fermée et ne doivent pas être ouverts à la souscription/souscription (souscription) et au rachat (retrait) après l’achèvement du dépôt.

En avril 2020, l’AMAC a publié les « Plusieurs mesures de facilitation du dépôt sur le soutien supplémentaire aux fonds de capital-investissement pour servir l’économie réelle », qui indiquaient clairement que les « Instructions pour le dépôt de fonds d’investissement privés (2019) » sont la règle d’autodiscipline de l’industrie, et au niveau de la mise en œuvre, l’AMAC facilitera le dépôt des fonds et assouplira le délai pour que les fonds appliquent les « Instructions de dépôt », et seuls les fonds établis après le 1er avril 2020 doivent appliquer les « Instructions de dépôt ».

Dans ce cas, l’accord de partenariat en vigueur actuel du Fonds stipule clairement qu’après l’entrée dans la période de sortie, si le LP demande la restitution du capital des actions non investies, la réduction de capital ne peut être effectuée qu’avec l’accord de tous les partenaires.

Références：

[1] Article 92 de la Loi sur les fonds d’investissement en valeurs mobilières de la République populaire de Chine : Les fonds non offerts au public ne doivent pas être levés auprès d’unités et de particuliers autres que des investisseurs qualifiés, et ne doivent pas faire l’objet d’une publicité et d’une promotion auprès d’objectifs non spécifiés par le biais de moyens de communication publics tels que les journaux et les périodiques, la radio, les chaînes de télévision et l’Internet, ou par le biais de conférences, de rapports, de réunions d’analyse, etc.

[2] Article 2 des mesures provisoires de surveillance et d’administration des fonds d’investissement privés : Ces mesures s’appliquent à l’enregistrement, au dépôt, à la collecte de fonds et aux opérations d’investissement d’une société ou d’une entreprise de partenariat établie dans le but d’exercer des activités d’investissement qui ne sont pas financées par des fonds publics et dont les actifs sont gérés par le gestionnaire du fonds ou l’associé commandité.

[3] Zhang Rui. Les sociétés publiques d’investissement et d’exploitation seront plus habilitées dans la réforme[N].Securities Times,2018-03-08(A03).

[4] He Xiaogang. Perspectives économiques, 2017(11) :45 ~ 52.

[5] Article 45 de la loi sur les entreprises de partenariat de la République populaire de Chine : Si l’accord de partenariat stipule la durée du partenariat, pendant l’existence du partenariat, les partenaires peuvent se retirer du partenariat dans l’une des circonstances suivantes :

(1) Le motif de rétractation stipulé dans le contrat de partenariat apparaît ;

(2) Avec le consentement unanime de tous les partenaires ;

(3) Il existe des raisons pour lesquelles les associés continuent de participer à la société de personnes ;

(4) D’autres partenaires violent gravement les obligations stipulées dans le contrat de société.

[6] Article 23 de la loi sur les entreprises de partenariat de la République populaire de Chine : Lorsqu’un associé transfère sa part des biens de la société de personnes à une personne autre que l’associé, les autres partenaires ont le droit de premier refus dans les mêmes conditions ; Toutefois, sauf accord contraire dans le contrat de partenariat.

[7] Article 74 de la loi sur les entreprises de partenariat de la République populaire de Chine : Lorsqu’un tribunal populaire exécute la part de propriété d’un commanditaire, il doit en informer tous les associés. Dans les mêmes conditions, les autres partenaires disposent d’un droit de préemption.

[8] Il Wen. Recherche sur la relation entre le GP, le LP et le gestionnaire de fonds dans les projets d’investissement en capital appartenant à l’État[J].Finance and Accounting Monthly,2019(S1) :38-42.)

Auteur : Wang Yanmei, cabinet d’avocats Beijing Yingke (Chengdu)

Source : Comité professionnel juridique des valeurs mobilières et des marchés de capitaux de l’Association des avocats de Chengdu

Cet article est l’opinion personnelle de l’auteur et ne représente pas la position de l’Association des avocats de Chengdu

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