Dans le règlement des litiges des projets « Belt and Road », l’arbitrage est sans aucun doute la méthode de résolution des litiges la plus populaire et la plus obligatoire pour les parties. Sur la base de l’autonomie des parties, le principe de l’arbitrage est l’existence d’une convention d’arbitrage ou d’une clause compromissoire dans un contrat entre les parties. Cependant, certaines clauses spéciales dans les contrats d’ingénierie internationaux font obstacle pour les parties dans le choix des recours par le biais de l’arbitrage. Cet article analyse les clauses spéciales telles que « l’arbitrage précoce », la clause de « référence préalable » et la clause de « prescription » dans les contrats d’ingénierie, afin de renforcer la prévention des risques de résolution des litiges et de mieux protéger les droits et intérêts légitimes des entreprises chinoises dans la passation de contrats, la signature et l’exécution de projets à l’étranger

a) Que signifie exactement l’expression « début de l’arbitrage » dans un contrat ?

b) Dans quelle mesure ou à quel stade l’achèvement est-il acceptable avant que l’arbitrage puisse être entamé ?

c) Quelle est la portée de l’exception à l’interdiction telle qu’elle est communément exprimée, en particulier à la contestation des « certificats » ou de la « rétention de certificats » ?

d) Que se passe-t-il si le contrat est résilié, abandonné ou inexécutable ? Ou après la résiliation du contrat, le propriétaire ne veut pas achever le projet, mais il n’y a pas de clause claire qui ne s’applique pas dans ce cas.

À l’exception d’expressions vagues avec des exceptions spécifiques, telles que la difficulté causée par « la référence à l’arbitrage ne doit pas être ouverte » (par exemple, dans le texte du format standard RIBA/JCT), les difficultés mentionnées à l’alinéa b) ci-dessus se rencontrent également dans ces textes de forme, tels que le libellé suivant : « jusqu’à ce que les travaux soient achevés pour l’essentiel conformément au présent contrat (pratique). achèvement) ou l’achèvement pratique allégué des travaux, ou la résiliation présumée de l’emploi de l’entrepreneur en vertu du présent contrat, ou l’abandon des travaux Œuvres)"。^[2]L’expression correspondante dans les conditions contractuelles de l’ICE est « jusqu’à l’achèvement ou l’achèvement présumé des travaux » et « aucune mesure ne sera prise dans le renvoi à l’arbitre ».^[3]Le langage RIBA/JCT est généralement vague et peut simplement interdire les audiences après la soumission de l’arbitrage, tandis que le langage de l’ICE semble empêcher des actes tels que le dépôt de déclarations écrites ou de plaidoiries, mais pas la référence initiale originale elle-même. D’autre part, l’interdiction de « commencer l’arbitrage » avant l’achèvement de certains contrats est conforme à l’article 34(3) de la loi anglaise de 1980 sur la prescription, ce qui signifie que l’avis d’arbitrage n’est même pas envoyé avant l’étape convenue de l’achèvement des travaux.^[4]

Dans le silence de la clause d’arbitrage précoce, la Cour d’appel d’Angleterre en 1925 a semblé accepter la proposition selon laquelle dans le cas où l’entrepreneur résilie le contrat pour non-paiement, sa réclamation doit être arbitrée jusqu’à l’achèvement des travaux par le propriétaire (il ne fait aucun doute que le propriétaire a engagé un autre entrepreneur).^[5]Si le propriétaire décide de ne pas mener à bien le projet, ce qui arrive souvent pour des raisons commerciales dans certaines situations de résiliation de contrat, il ne fait aucun doute que toute objection à l’initiation prématurée d’un arbitrage peut être écartée en invoquant le principe de prévention. La Cour d’appel d’Angleterre a statué dans l’affaire Smith v. Dans l’arrêt Martin, il a été statué qu’un arbitre ayant compétence à l’égard d’un différend découlant d’un contrat n’avait pas le pouvoir ultime de rendre une décision finale sur la question de savoir si l’achèvement avait été suffisant pour établir qu’il avait compétence en vertu de la clause d’arbitrage anticipé. Selon la jurisprudence récente, il a été jugé que les arbitres avaient le pouvoir de statuer sur l’objection de nullité ab initio du contrat, Smith c. L’affaire Martin a nécessité un réexamen à cet égard. C’est d’autant plus important que, s’il n’y a pas d’objection à la compétence pour déterminer l’arbitrage précoce, le seul recours de la partie lésée est de faire appel en vertu du droit anglais de l’arbitrage, qui est maintenant plus strict qu’il ne l’était auparavant en vertu des directives Nema, qui seront de toute façon liées par les constatations de fait de l’arbitre

La clause de référence préalable, telle qu’elle figure à l’article 66 des conditions contractuelles de l’ICE et à l’article 67 des conditions contractuelles de la FIDIC de 1987, semble être très appréciée par la profession d’ingénieur-conseil et ses organismes professionnels et continue d’être intégrée dans la forme de ces contrats. Cependant, ces clauses peuvent facilement causer des difficultés et des injustices aux droits de l’entrepreneur, en particulier pour l’entrepreneur, notamment dans le cadre du contrat, où la référence préalable est accompagnée de clauses de forclusion. Cette clause a conduit à la défense déraisonnable du propriétaire selon laquelle le droit à l’arbitrage ou même le droit de réclamation avait été perdu par le rejet de la réclamation par l’ingénieur, à tel point qu’une jurisprudence s’est développée depuis pour résoudre le litige en vertu de la clause de référence préalable.^[6]

La soumission informelle des différends par l’entrepreneur à l’ingénieur pour arbitrage, y compris la négociation ou le compromis des réclamations, apparaît souvent dans l’exécution des projets d’ingénierie et, en l’absence de soutien contractuel, semble avoir échoué à remplir sa fonction pratique autre que de retarder le règlement en temps opportun des réclamations légitimes. En fait, ces clauses sont connues pour leur formulation vague et, en plus de donner aux entrepreneurs le sentiment d’être privés de leurs droits, elles semblent avoir créé plus de problèmes et de difficultés procédurales dans la pratique.^[7]La popularité de l’Association des ingénieurs semble être attribuée au fait que les ingénieurs sont considérés comme une forme de pénalité pour le report de l’entrepreneur, un mécanisme qui incite les deux parties à négocier ou à marchander afin d’éviter une éventuelle confrontation entre l’entrepreneur et le propriétaire.

De telles clauses donnent également lieu à des arguments procéduraux complexes et sans valeur, certaines questions renvoyées à l’arbitrage entre les parties étant susceptibles d’être rejetées par le biais d’une sentence prioritaire d’un ingénieur, mais certaines questions soulevées par la partie adverse par le biais d’une demande reconventionnelle ou d’une compensation ne peuvent être rejetées en l’absence d’une sentence prioritaire de cette partie.^[8]

La récente mise à niveau de la référence préalable, qui a été observée dans certains projets internationaux de grande envergure, consiste à soumettre les différends à un niveau intermédiaire d’arbitres ou de conciliateurs indépendants avant l’arbitrage. Cependant, l’application précise de ces nouvelles dispositions nécessite rarement un examen attentif, et comment les conclusions ou les rapports de l’arbitre indépendant ou du médiateur du milieu peuvent-ils être utilisés dans la procédure d’arbitrage par la suite ? Quel est le statut du pré-adjudicateur ou du médiateur ? Les arbitres précédents peuvent-ils témoigner à titre d’évaluateurs ou d’experts dans des procédures d’arbitrage ultérieures ?

De plus, en vertu du droit anglais de l’arbitrage et de l’exigence légale d’une suspension de l’arbitrage, le demandeur est susceptible d’entamer une procédure avant le moment convenu contractuellement pour le début de l’arbitrage en raison d’exigences d’arbitrage précoce ou de référence préalable. La Cour juge maintenant que, lorsque le renvoi préalable prévu à l’article 66 des conditions contractuelles de l’ICE n’a pas été achevé^[9]ou lorsque l’affaire est actuellement entendue par un comité intermédiaire d’arbitres,^[10]Toutefois, ces considérations n’empêchent pas le tribunal de rendre une ordonnance de suspension de l’instance.

Dans les articles 66 et 67 des Conditions Contractuelles de l’ICE et dans la formulation typique de la clause de référence préalable dans le Contrat FIDIC, l’ingénieur, en tant qu’arbitre préalable qui soumet préférentiellement la décision, est en réalité la référence d’un certificateur plutôt que la référence d’un arbitre. Il n’a pas l’obligation d’écouter les deux parties (du type audi alteram partem).^[11]De plus, la décision de l’auteur de la préséance en vertu de ces clauses exempte l’entrepreneur d’une obligation de diligence en matière délictuelle en vertu du principe de l’arrêt Hedley Byme.^[12]

Étant donné la tendance de l’entrepreneur à faire des efforts timides pour jeter les bases d’une réclamation dès le début du contact ou pour persuader l’ingénieur d’accepter la réclamation, les propriétaires qui cherchent à se prévaloir de telles clauses soutiennent souvent que la réclamation de l’entrepreneur a été déposée trop tard, mais cela n’est pas étayé ; Au contraire, la réclamation avait déjà été déposée ou plaidée plus tôt que ne l’avait affirmé l’entrepreneur, de sorte que le préavis tardif n’était pas réaliste. Comme pour toutes les dispositions d’exclusion, le tribunal cherchera à limiter strictement le sens de la clause lorsqu’il s’agira de la réclamation du propriétaire pour non-respect de ces dispositions de prescription.

(1) Le format du contrat d’ingénierie britannique

Au fil des ans, l’article 66 des conditions contractuelles de l’ICE a été affiné par référence au règlement de procédure d’arbitrage de l’ICE ou tel qu’amendé par la suite. En outre, comme je l’ai déjà dit, en ce qui concerne les clauses de référence préalable, et en particulier l’article 66 de l’ICE, les difficultés créées par l’arbitrage peuvent donner lieu à des objections juridiques selon lesquelles des clauses individuelles qui sont en cause dans les actes de procédure, mais pas toutes, devraient également exclure l’arbitrage final au motif qu’il n’y a pas de priorité pour la détermination de certaines questions parce qu’il n’y a pas d’ingénieur préférentiel.^[13]

Les décisions ci-dessus montrent que ce qui constitue un « différend » ou une « décision » est crucial non seulement pour les dispositions relatives à la prescription, mais aussi pour le caractère définitif de l’attribution ou du visa à l’ingénieur. Les différends mentionnés dans certaines clauses d’arbitrage dans les contrats de construction anglais sont exprimés comme des différends « entre l’employeur ou l’A/E en son nom et l’entrepreneur ». Par conséquent, l’entrepreneur a fait valoir que le désaccord entre le désaccord du propriétaire avec la décision de l’ingénieur ou la conclusion de l’ingénieur ne pouvait pas être soumis à l’arbitrage, et que le propriétaire serait lié par cette règle en l’absence d’un différend entre l’entrepreneur et l’ingénieur. Une telle interprétation ne tient manifestement pas compte du fait qu’il n’y a jamais de différend entre l’entrepreneur et l’ingénieur dans le cadre du contrat de travaux qui fait l’objet d’un arbitrage parce qu’il n’y a pas de relation contractuelle entre eux. Il est bien entendu que tout désaccord entre le propriétaire et l’ingénieur sur les faits (ipso facto), la détermination sur laquelle l’entrepreneur s’est fondé ou la conclusion du visa constitue un différend entre le propriétaire et l’entrepreneur.^[14]

(ii) Conditions contractuelles de la FIDIC

De nombreux contrats d’ingénierie internationaux ont été controversés pendant de nombreuses années en raison de l’utilisation de versions précédentes de FIDIC. Ces questions sont au cœur de la compétence des arbitres nommés en vertu de ces textes types, et la résolution des litiges est particulièrement difficile en vertu de l’article 24 du Règlement de conciliation et d’arbitrage de la CCI, qui est explicitement intégré dans la version FIDIC du contrat. Cet article exclut et renonce expressément à « toute forme d’appel dans la mesure où une telle renonciation peut être valablement faite » contre une sentence arbitrale de la CCI. Au Royaume-Uni, en vertu d’une dérogation valable prévue à l’article 3 de la loi anglaise sur l’arbitrage, il a été constaté que, dans les cas d’arbitrage « non interne », les procédures visées à l’article 2 ne pouvaient être portées devant les tribunaux.^[15]

L’objet de la disposition sur la déchéance de la prescription prévue à l’article 67 de la FIDIC de 1987 est de faciliter l’effet définitif et contraignant de la décision de l’ingénieur conformément à la référence préalable sur le propriétaire et l’entrepreneur, à condition que le propriétaire ne soit pas informé de la demande d’arbitrage dans le délai prescrit suivant la décision ou (l’ingénieur n’a pas pris de décision au moment de la demande), et si la partie demandant la décision n’exige pas que le différend soit soumis à l’arbitrage dans le délai prescrit ».

On peut voir que la procédure d’introduction de la prescription en vertu de l’article 34(3) de la loi anglaise de 1980 sur la prescription commence lorsqu’un avis d’une partie demandant à l’autre partie d’accepter la nomination d’un arbitre est signifié à l’autre partie (et non au moment de la nomination d’un arbitre), et que l’exigence elle-même a été interprétée littéralement par le tribunal pour inclure toute demande d’arbitrage ordinairement exprimée.

Ainsi, la notion de « notification nécessitant l’arbitrage » n’est pas seulement dictée par les impératifs commerciaux de la réalité, mais c’est aussi une notion familière aux rédacteurs de contrats FIDIC qui connaissent très bien le droit anglais de l’arbitrage (les conditions de contrat FIDIC sont complètement calquées sur le texte des contrats de génie civil au Royaume-Uni, et n’hésitent pas à utiliser la terminologie juridique anglaise). Ainsi, l’expression « si une procédure d’arbitrage a été engagée dans les quatorze jours suivant le certificat final » figurant au paragraphe 30.9.3 du texte du contrat RIBA/JCT est considérée comme ayant le même sens que l’article 34(3)(a) de la loi de 1980 sur la prescription.^[16]

Dans ce contexte, il ne semble pas y avoir de raison de douter que l’article 67 du contrat FIDIC de 1987 « aucune demande d’arbitrage n’a été communiquée » et « exige que la question en litige soit soumise » dans le délai prescrit arbitrage tel que prévu ci-après »), tout au plus une simple lettre ou un avis demandant l’arbitrage ou demandant la nomination d’un arbitre envoyé ou émis dans ce délai (ou peut-être même simplement une déclaration d’intention d’arbitrage). Toutefois, en réponse à la demande notable formulée par les arbitres internationaux dans un certain nombre d’affaires sur la base du texte de ces contrats, c’est-à-dire que l’article 67 exige que la CCI soit saisie d’un document officiel de la CCI connu sous le nom de « Demande d’arbitrage » conformément à l’article 3 du Règlement de conciliation et d’arbitrage de la CCI, et en réponse, le défendeur demande également à déposer sa propre défense formelle conformément au Règlement.

L’injustice extrême provoquée par la clause de forclusion a essentiellement privé de nombreux entrepreneurs de leur droit de réclamer une indemnisation et l’interprétation de la clause 67 du contrat FIDIC de 1987 a été considérée en tout état de cause comme manifestement erronée.^[17]Cependant, la question a été rendue plus difficile par la pratique controversée et imprudente de la CCI ces dernières années consistant à publier (une version condensée) des sentences arbitrales.^[18]De plus, de nombreuses décisions de la CPI ont des points de vue complètement différents, mais il n’y a aucun moyen de comprendre les faits et la base juridique qui soutiennent les décisions pertinentes.^[19]Dans le même temps, la CCI, par le biais de l’article 24 de son Règlement d’arbitrage, prévoit que toutes les mesures possibles doivent être prises pour empêcher les tentatives d’obtenir l’accès à un tribunal sur cette question.^[20]

Dans le cas d’un arbitrage « non national » de la CCI au Royaume-Uni, le seul recours dont dispose la partie contestée est d’intenter une action en jugement déclaratoire, une fois que l’objection a été soulevée dans les plaidoiries et avant que la sentence rendue en vertu de l’article 24 du Règlement d’arbitrage de la CCI ne soit rendue. Le tribunal confirme la compétence du tribunal arbitral pour exercer sa compétence en l’espèce

« Il convient donc de considérer que si une personne est engagée pour une évaluation en raison de ses compétences en la matière. Il n’agit pas judiciairement lorsqu’il prend une décision indépendante en vertu d’une procuration à travers ses propres yeux, son expertise et ses compétences : il utilise les compétences d’un évaluateur et non d’un juge. De même, si deux personnes sont nommées dans un but similaire, elles ne sont pas des arbitres, mais seulement des évaluateurs. Ils doivent trancher les affaires uniquement en fonction de leurs yeux, de leur expertise et de leurs compétences. (Ils doivent déterminer la question en utilisant uniquement leurs propres yeux, connaissances et compétences.)^[22]

D’autre part, si une personne est nommée avec l’intention d’entendre les points de vue des parties, d’examiner les preuves et de décider de manière judiciaire, alors elle est un arbitre, bien que la simple absence d’audience n’affecte pas nécessairement la validité de la sentence tant qu’elle n’entraîne pas d’injustice pour les parties.^[23]Évidemment, cela dépendra de l’objet du litige et du contenu de la demande écrite soumise à l’arbitre. Lord Esher, M.R., juge dans l’affaire Carus-Wilson et Greene (1886)^[24]En l’espèce, sa position a été exprimée comme suit :

« Si, aux termes d’un accord prévoyant le renvoi d’une question à une personne, l’intention des parties est que cette personne fasse une enquête de la nature d’une enquête judiciaire, entende les demandes respectives des parties et tranche sur la base de preuves, alors une telle situation constitue un arbitrage. Dans un tel cas, il devrait s’agir d’une enquête judiciaire élaborée de manière judiciaire. Par contre, si c’est dans le but d’empêcher la naissance de différends qu’une personne est engagée pour régler une question, plutôt que pour résoudre un désaccord qui s’est déjà produit, il ne s’agit pas d’arbitrage, mais d’évaluation. Il peut y avoir un type intermédiaire de^[25]Bien qu’une personne soit nommée pour trancher un différend qui s’est produit, elle n’est pas tenue d’entendre la preuve et les arguments des parties. ”

La dernière phrase du paragraphe précédent peut faire référence aux certificateurs qui exercent leurs fonctions en vertu de la clause de « référence préalable » du contrat de construction, auquel cas la sentence de l’agent des visas de construction (sous réserve de l’effet de caractère définitif, à moins qu’un arbitrage ne soit demandé dans le délai spécifié dans la disposition de prescription). Par conséquent, même si la décision de l’agent des visas est exprimée comme liant les parties, et même si l’agent des visas est expressément tenu de traiter du différend ou du désaccord, une clause d’arbitrage distincte dans le contrat signifie toujours que l’agent des visas d’ingénierie en vertu de la clause de visa n’est pas un arbitre au sens propre du terme, ou qu’il est assujetti au droit de l’arbitrage. Par conséquent, la décision de l’agent des visas ne peut être annulée ou renvoyée pour réexamen conformément aux dispositions de la Loi sur l’arbitrage, ni sa nomination révoquée comme dans le cas d’un arbitre, ni sa décision ne peut faire l’objet d’un appel. Et, paradoxalement, la subordination de l’agent des visas ou de l’évaluateur sur l’arbitre rend plus difficile le contournement de la décision (à moins, bien sûr, que la sentence ne soit soumise à l’examen du tribunal arbitral). Il est donc relativement crucial de déterminer si une disposition particulière confère une compétence réelle à l’arbitre, à l’évaluateur ou à l’agent des visas, la personne désignée dans l’alinéa.

Afin d’éviter toute confusion, l’évaluateur ne doit pas être considéré comme un arbitre. Les différends sur les évaluations peuvent être des divergences entre les parties dans les formules de calcul et renvoyés à l’évaluateur pour qu’il rende une décision conformément aux conditions requises pour résoudre le différend. La convention d’arbitrage ou la clause contractuelle doit indiquer qu’il est appelé à exercer des fonctions de nature judiciaire en matière de litiges actuels ou futurs. Dans certaines versions antérieures des contrats de construction, il y avait certaines circonstances dans lesquelles les clauses de visa et d’arbitrage indiquaient un chevauchement ou un conflit de juridictions.

En outre, on peut voir que dans de nombreux contrats de génie civil, la décision de l’ingénieur de résoudre le litige en vertu d’une clause de référence préalable (comme dans la clause 66 des conditions contractuelles de l’ICE) constitue un précédent à l’arbitrage, et que l’obligation de l’ingénieur d’entendre les parties n’est pas une obligation en tant qu’arbitre, même si sa décision peut être définitivement contraignante pour les parties (si les parties n’engagent pas l’arbitrage dans le délai prescrit).^[26]

Il est important de garder à l’esprit que, dans le contrat de travaux anglais d’avant 1934, l’ingénieur du propriétaire a été désigné comme arbitre et qu’il n’a peut-être jamais soulevé d’objection en raison de la non-neutralité de sa position ou du fait qu’il n’était pas qualifié pour avoir un intérêt, même si l’entrepreneur en avait connaissance au moment de la conclusion du contrat.^[27]

Il ne fait aucun doute que, compte tenu de la position forte du propriétaire au moment de la conclusion d’un tel contrat de construction, l’article 14 de la loi anglaise de 1934 sur l’arbitrage et l’article 24 de la loi de 1950 sur l’arbitrage donnent tous deux à l’entrepreneur le droit de s’opposer sur la base de la non-neutralité de l’ingénieur (pour cause de partialité), même si les faits sur lesquels l’objection est fondée étaient connus au moment où la partie opposée a conclu la convention d’arbitrage. Les clauses ci-dessus de la loi anglaise sur l’arbitrage visaient expressément les contrats d’entreprise, car de telles clauses étaient très courantes à l’époque. Dans de tels cas, l’entente de nommer l’ingénieur du propriétaire à titre d’arbitre peut être déclarée invalide par le tribunal et, subsidiairement, un nouvel arbitre peut être nommé en vertu de l’article 25 de la Loi sur l’arbitrage. De telles clauses sont aujourd’hui rares dans les contrats d’ingénierie britanniques.

Il est important de faire la distinction entre un évaluateur ou un agent des visas et un arbitre, qui bénéficie presque certainement d’une renonciation à la négligence de l’arbitrage, qu’elle soit fondée sur un contrat ou un délit, lorsqu’il statue sur des différends ; L’agent des visas est responsable envers le client conformément au contrat.^[28]L’évaluateur est également responsable en matière délictuelle en vertu du principe Hedley Byrne contre une partie qui n’est pas son client.^[29]Cependant, le personnel chargé des visas dans les contrats de construction n’a généralement pas d’obligation délictuelle de diligence envers l’entrepreneur, tant qu’il n’excède pas la portée des obligations qu’il est tenu d’accomplir.^[30]

En résumé, on peut voir que, contrairement à d’autres arbitrages commerciaux de marchandises (« marchandises ») ou de « qualité », l’une des caractéristiques fondamentales de l’arbitrage des contrats de construction est que, quelle que soit sa formulation, il exige qu’un différend ou un désaccord soit entendu de manière judiciaire après avoir reçu toutes les déclarations et déclarations des réclamations des parties dans l’affaire, ainsi que tous les éléments de preuve pertinents, puis rendre une sentence.^[31]D’autre part, dans le cas où l’agent des visas ou l’évaluateur n’agit pas à titre d’arbitre, le contrat prévoit une fonction et une procédure administratives relativement simples, même si l’objet du visa est exprimé sous forme de litige, et même si, comme dans de nombreux litiges d’ingénierie, il peut impliquer l’interprétation du contrat ou du droit matériel

En l’absence d’un accord exprès, le droit anglais de l’arbitrage considère qu’une convention d’arbitrage est soumise à un arbitre unique. Cependant, les clauses d’arbitrage sont souvent appelées arbitrage par deux ou trois arbitres. Dans un contrat de construction, lorsque plus d’un arbitre est souhaité, l’arrangement le plus courant est que chaque partie nomme un arbitre et qu’un troisième arbitre soit nommé par les arbitres nommés par les parties des deux parties (ou parfois, comme cela est souvent prévu dans les contrats anglais tels que les textes de contrat RIBA, ICE ou RICS, soit nommé par un organisme d’arbitrage spécialisé externe tel que la CCI, qu’il en soit convenu ou non).

Lorsqu’une convention d’arbitrage prévoit deux arbitres, le droit anglais de l’arbitrage intervient de plusieurs façons pour soutenir une telle convention. Premièrement, selon un tel accord, si une partie refuse de nommer son arbitre, il n’invalide pas l’accord et donne à l’autre partie le droit de nommer un arbitre pour trancher le litige après préavis. Deuxièmement, en l’absence de disposition contraire, les deux arbitres ont le pouvoir de nommer un juge-arbitre à tout moment et, s’ils ne peuvent s’entendre, ils doivent le faire. Lorsqu’un arbitre est nommé, le tribunal peut ordonner qu’il mène l’arbitrage en tant qu’arbitre unique.

Il est important qu’un arrangement d’arbitre soit si important qu’il remplacera le pouvoir d’arbitrage et la sentence de deux arbitres, de sorte qu’il n’est pas question de vote à la majorité. Dans les affaires complexes et difficiles, telles que les litiges d’ingénierie, les parties soulèvent souvent des questions plus controversées, y compris des demandes reconventionnelles et des compensations en plus des réclamations, et il existe différentes déterminations factuelles ou conclusions juridiques sur les responsabilités des parties et la quantité de travail, et la conception d’un vote majoritaire mené par trois arbitres peut devenir extrêmement difficile à opérer dans la pratique, ce qui conduit inévitablement au processus de négociation et de compromis entre les arbitres dans de nombreux cas. en vue de parvenir à une opinion majoritaire déterminable et acceptable sur toutes les questions en litige. En revanche, le pouvoir du juge-arbitre de rendre une décision distincte fait en sorte qu’il rend une décision claire après avoir soupesé les points de vue des arbitres nommés par les deux autres parties. En effet, le rôle de l’arbitre est le même que celui des arbitres nommés par les parties, que ce soit dans le cas d’une clause à deux arbitres ou dans le cas d’une entente à trois arbitres, dont le troisième arbitre est nommé par deux parties.

Cependant, d’une manière ou d’une autre, la loi anglaise sur l’arbitrage de 1979 a supprimé l’article 9(1) de la loi sur l’arbitrage de 1950 et l’a remplacé par l’exigence d’un vote majoritaire de trois arbitres. Cette modification législative est plus appropriée pour l’arbitrage à petite question unique, mais les questions soulevées par les nouvelles dispositions ne semblent pas être pleinement prises en compte dans les arbitrages plus complexes et difficiles, comme les différends relatifs aux contrats de construction. Les inconvénients de la nouvelle législation doivent être surmontés par l’attractivité ou la prépondérance du vote majoritaire des arbitres. Cependant, le vote à la majorité, pour une raison quelconque, semble être le bienvenu parmi les institutions arbitrales, et le règlement d’arbitrage actuel de la plupart des institutions d’arbitrage internationales, telles que le règlement d’arbitrage de la CCI et de la CNUDCI, prévoit expressément un vote à la majorité dans le cas d’un arbitre composé de trois membres.

Du point de vue du droit comparé, il semble y avoir des points de vue divergents sur le rôle et le statut des parties dans la nomination des arbitres et leur relation avec le troisième arbitre indépendant ou l’arbitre président. Dans certains pays, il n’est pas rare que les parties nomment des arbitres qui sont considérés comme de simples avocats de haut niveau discrets qui sont tenus de confirmer s’ils soutiennent les points de vue juridiques, les interprétations ou les faits de l’affaire invoqués pour leurs parties avant leur nomination. En outre, dans certains pays, il peut sembler courant que les parties aient des contacts fréquents et des contacts avec leurs propres arbitres lors des arbitrages. En droit anglais, à l’instar de l’indépendance et de la neutralité d’un arbitre unique, le droit de l’arbitrage attend un niveau plus élevé d’indépendance et de neutralité de la part d’un arbitre nommé par les parties, de sorte que le comportement mentionné ci-dessus est presque certain au Royaume-Uni que le tribunal révoquera la nomination d’un arbitre si l’autre partie le conteste. Dans l’arbitrage international, lorsque les parties et leurs arbitres désignés proviennent de juridictions et de systèmes juridiques différents, si une partie et son arbitre désigné estiment qu’il est possible de traiter leur relation interne comme n’étant pas si distincte pendant l’arbitrage, cela peut entraîner une position désavantageuse pour les parties dont le droit local est strict sur l’antagonisme et la neutralité de l’arbitre désigné par la partie. Compte tenu de cette question, les dispositions du Règlement d’arbitrage des institutions d’arbitrage telles que la CCI et de la Loi type et du Règlement d’arbitrage de la Commission modèle du commerce international (CNUDCI) devraient préciser davantage l’indépendance et la neutralité des arbitres nommés par les parties, et exiger des parties et des arbitres qu’elles désignent qu’ils s’y conforment strictement.

2) L’accord relatif à la nomination des arbitres et de l’autorité investie du pouvoir de nomination

L’arbitre nommé dans la convention d’arbitrage est plus susceptible d’apparaître dans les soumissions ad hoc de litiges existants qu’une clause d’arbitrage pour d’éventuels litiges futurs, car la clause d’arbitrage fait généralement référence au moment où un arbitre particulier sera en mesure de participer à l’arbitrage à l’avenir, peut-être longtemps après la fin de la période de construction, et ne peut pas être entièrement attendue. Par conséquent, une clause d’arbitre unique prend généralement en compte un accord futur entre les parties sur le choix de l’arbitre, et si cela n’est pas possible, le tribunal a le pouvoir de nommer un arbitre à la demande des parties. Cependant, la nomination des arbitres est souvent une question que les parties doivent gérer elles-mêmes, et comme pour la plupart des textes de forme standard, dans le cas où les parties ne parviennent pas à un accord, la désignation de l’institution professionnelle ou d’arbitrage compétente peut être clairement stipulée. Ceci est rendu possible par la clause compromissoire type dans le texte du contrat RIBA/JCT en prévoyant :

« L’arbitrage sera définitif et accordé, et en cas de décès, de réticence à arbitrer ou d’incapacité à procéder, le président du RIBA nommera un arbitre pour arbitrer. »

(« l’arbitrage et la décision finale d’une personne nommée par le Président du RIBA en cas de décès ou de réticence ou d’incapacité d’agir ».)

De plus, il n’est pas rare que le propriétaire omette d’inclure le nom de l’arbitre dans l’espace vide spécifié dans le texte du contrat en raison d’une négligence ou d’autres raisons, auquel cas le propriétaire fera valoir avec force qu’il n’existe pas de convention d’arbitrage exécutoire entre les parties. Toutefois, lorsqu’il existe une annexe aux conditions contractuelles RIBA/JCT qui modifie, supprime et fait partie intégrante du contrat, mais ne modifie pas la clause d’arbitrage incomplète, la Cour d’appel d’Angleterre a statué qu’il y avait une intention prépondérante de recourir à l’arbitrage entre les parties et que le tribunal pouvait nommer un arbitre en vertu de l’article 10(1)(a) de la loi de 1950 sur l’arbitrage (comme indiqué dans la « loi sur l’arbitrage » « Applicable » dans le cas où toutes les parties ne peuvent s’entendre sur la nomination d’un arbitre après qu’un désaccord est survenu).^[32]Toutefois, dans des affaires ultérieures devant la Cour d’appel, la clause compromissoire de cession faisait référence à la nomination d’une personne externe à l’emploi. Cependant, l’organe externe a par la suite refusé de nommer l’arbitre, mais le tribunal a estimé que l’article 10(1)(a) de la loi de 1950 sur l’arbitrage n’avait pas tendance à inclure les cas où l’absence de nomination d’un arbitre était un client ou l’absence de nomination de l’institution de nomination.^[33]Cependant, comme nous l’avons mentionné précédemment, le vide législatif dans le pouvoir du tribunal de nommer des arbitres dans de tels cas a depuis été comblé dans la loi anglaise de 1979 sur l’arbitrage