Depuis juillet 2017, lorsque la Financial Conduct Authority (FSA) a annoncé qu’elle n’imposerait plus la cotation du London Interbank Offered Rate (LIBOR) à partir de 2021, les régulateurs et les organisations industrielles de divers pays travaillent sur la sortie du LIBOR à la fin de 2021, y compris la Loan Market Association (Loan). La Market Association (« LMA ») a publié le texte de divers accords de prêts à terme et renouvelables avec le taux SOFR (Secured Overnight Fund Rate) en dollars américains et le Sterling Overnight Index Average (« SONIA ») comme taux de référence. Il offre aux acteurs du marché une perspective plus complète pour comprendre la conception et le fonctionnement pratique des textes juridiques après la conversion du LIBOR en taux sans risque (ci-après dénommés « RFR »). Dans le cadre de ce processus, nous tentons également d’apporter des réflexions sur les questions juridiques qui peuvent préoccuper les institutions financières nationales et les emprunteurs qui financent des devises étrangères du point de vue de la pratique juridique du financement national.

1. Préparatifs pendant la période de transition

Selon le Livre blanc sur la participation à la réforme des taux d’intérêt de référence internationaux et l’amélioration du système de taux d’intérêt de référence de la Chine (le « Livre blanc ») publié par la Banque populaire de Chine le 31 août 2020, à la fin du deuxième trimestre de 2020, environ 900 milliards de dollars américains d’exposition au LIBOR de 15 grandes banques nationales arriveront à échéance après la fin de 2021, ce qui représente un petit total de banques nationales. Cependant, compte tenu de la dette extérieure empruntée par les institutions nationales et du fait que le LIBOR comprend également des devises autres que le dollar américain (bien que le stock des institutions nationales soit faible), nous pensons qu’il y a encore plus de banques et d’emprunteurs nationaux qui doivent se préparer au passage au LIBOR.

La première est le passage de taux d’intérêt expectatifs (prospectifs) à des taux d’intérêt rétrospectifs (rétrospectifs). Comme nous le savons tous, le LIBOR reflète les attentes des banques contributrices en ce qui concerne les taux d’intérêt futurs pour des échéances spécifiques, et dans le texte de la nouvelle recommandation LMA et les attentes institutionnelles du marché, le nouveau taux d’intérêt de référence sera déterminé par le taux composé du taux d’intérêt au jour le jour de la veille (dans le cas du dollar américain, le SOFR composé). Les principaux changements sont la date de tarification de chaque période d’intérêt et l’attente du rendement/coût futur des fonds. Que la date de cotation soit utilisée en vertu de la LMA ou de l’APLMA ou que la date de détermination des intérêts soit utilisée en vertu de l’accord américain, le taux d’intérêt est déterminé en prenant le LIBOR d’une échéance spécifique émis à une date spécifique directement avant le début de la période d’intérêt et en le maintenant inchangé pendant la période. Cependant, dans le modèle des RFR, le taux d’intérêt est déterminé jusqu’à la date de paiement des intérêts. En même temps, après l’introduction des concepts de période d’observation et de temps d’étape dans l’EGL, nous estimons que, bien que la méthode de détermination de la période d’intérêt dans l’accord ne changera pas substantiellement, en raison de l’inadéquation entre le taux d’intérêt de chaque période d’intérêt et la période de sélection de la valeur, l’établissement de l’intervalle entre la date de détermination du taux d’intérêt et la date de paiement des intérêts peut affecter l’entente de financement, qui sera également le contenu de la négociation entre les parties au financement.

Au cours de la période de transition, les acteurs du marché onshore devront également se familiariser avec les concepts et les modalités opérationnelles ci-dessus. En fait, ces méthodes sont similaires aux modèles de la « date d’intérêt fixe », de la « date de règlement des intérêts » et de la « date de paiement des intérêts » dans certains prêts nationaux pendant la période où le taux d’intérêt de référence de la Banque populaire de Chine est appliqué, mais le concept de période d’intérêt en Chine n’était pas largement utilisé auparavant, et la fréquence de fluctuation du taux d’intérêt de référence pendant la période du prêt était faible, et la fixation de la date d’intérêt fixe avait peu d’impact sur toutes les parties.

Dans l’éventualité où le taux d’intérêt affiché à l’écran n’est pas disponible ou si d’autres perturbations du marché se produisent, les méthodes courantes de détermination du taux d’intérêt de secours comprennent le taux d’intérêt interpolé, le taux d’intérêt bancaire de référence et le coût des fonds dans le cadre du système LMA/APLMA. ou les autres cotations obtenues auprès du London Interbank Offered Market ou du New York Interbank Market en vertu du protocole américain peuvent être modifiées dans le cadre du modèle des RFR (p. ex., la méthode du taux composé de repli actuellement proposée dans la LMA). Auparavant, dans le financement en devises auxquelles participaient les institutions nationales, ces conditions n’étaient pas des points de négociation et suivaient généralement les conditions habituelles des institutions financières. Toutefois, au cours de la transition du LIBOR aux RFR, ces conditions seront considérablement ajustées, ce qui suscitera également des préoccupations chez les participants au marché intérieur.

En plus de ce qui précède, en général, le financement en devises auxquelles participent des institutions nationales (en particulier les accords signés ces dernières années qui expirent après la fin de 2021) comprendra des clauses de remplacement de l’indice de référence en réponse à la sortie du LIBOR. Cependant, étant donné que la réforme actuelle du marché a dépassé les attentes dans une certaine mesure, et que la clause de remplacement de l’indice de référence, plus fondée sur des principes, ne peut plus garantir un changement en douceur du mécanisme de taux d’intérêt, et compte tenu du calendrier de la fin de 2021 (ce qui signifie que la clause de changement de taux d’intérêt sera achevée avant cette date), nous rappelons aux acteurs du marché intérieur de prêter attention au processus de changement, y compris à une série de questions telles que l’engagement préalable avec les contreparties pour convenir d’une série de questions telles que les modifications à l’accord, les coûts de financement et la gestion des paiements d’intérêts.

2. Implications pour le LPR et d’autres taux d’intérêt de référence courants

Selon les exigences de la Banque populaire de Chine, les institutions financières nationales ont essentiellement achevé la conversion du taux d’intérêt de référence de la Banque populaire de Chine en taux de référence de la LPR en 2020. Le mécanisme de formation du LPR est similaire au LIBOR, et après plusieurs améliorations depuis son lancement, le nombre de banques de cotation a été porté à 18, ce qui équivaut au nombre de banques de cotation LIBOR (20). Nous comprenons que si la probabilité de nouveaux ajustements de référence des prix à court terme est faible, les modifications du LIBOR ont également des implications pour les documents de LPR et de financement du marché onshore.

Le premier est l’accord sur le taux d’attente et les clauses de substitution de référence. Au fil des ans, en raison de l’utilisation et de l’influence du protocole APLMA sur le marché onshore, certains prêts en RMB (principalement des prêts menés par des banques étrangères en Chine) ont également inclus des dispositions pour déterminer le taux d’intérêt de garantie en cas de perturbation du marché, mais par rapport aux diverses options de taux d’intérêt de garantie fournies par la LMA/APLMA, l’accord de prêt en RMB stipule généralement que : (1) l’emprunteur et l’emprunteur doivent négocier ; et (2) pendant la période de négociation ou si la négociation échoue, elle est déterminée par le coût des fonds du prêteur. La dernière édition du modèle de contrat de prêt syndiqué (édition 2017) (ci-après dénommée la « version NAFMII ») publiée par le Comité des prêts syndiqués et du commerce de l’Association bancaire chinoise introduit également une clause de taux d’intérêt standby en référence aux textes modèles de la LMA et de l’APLMA, mais il se peut que le marché n’ait pas pris l’habitude de proposer des taux d’intérêt alternatifs et que la version NAFMII ne contienne pas l’expression de la méthode recommandée pour déterminer le taux d’intérêt standby. De plus, après l’inscription à l’ordre du jour de la sortie du LIBOR, les accords LMA et APLMA ont ajouté des clauses de remplacement de référence pour assurer une transition en douceur. Cependant, sur le marché onshore actuel, ni le modèle APLMA, ni la version NAFMII ou les versions de diverses institutions financières n’ont de clauses de substitution de référence dans les accords de prêt en RMB. Bien qu’il soit peu probable que de telles clauses soient introduites dans l’environnement actuel du marché onshore, il convient de se demander si des clauses similaires devront être incluses dans les accords de prêt en RMB à l’avenir à mesure que les tendances du marché financier international évoluent.

Le second est la promotion d’autres taux d’intérêt de référence en RMB. En plus des célèbres LPR et SHIBOR, le Livre blanc introduit d’autres indicateurs de taux repo (y compris R, DR, FR, FDR, GC) et d’autres taux d’intérêt du marché des prêts interbancaires (rendements des bons du Trésor et des obligations politiques, courbes de swap de taux d’intérêt, etc.) basés sur les transactions réelles. S’appuyant sur le fait que le marché international est passé de taux d’intérêt anticipés à des taux rétrospectifs, c’est-à-dire qu’il tend à déterminer le taux d’intérêt de référence par rapport au taux d’intérêt de transaction réel, la Banque populaire de Chine a également indiqué qu’elle cultiverait davantage la RD^[]Il s’agit d’un système de taux d’intérêt de référence interbancaire proche des RFR. Étant donné que le taux de transaction réel, qui peut être utilisé comme taux d’intérêt de référence, nécessite un soutien important aux transactions sous-jacentes, les autorités réglementaires préconisent également d’étendre l’utilisation de la RD dans les produits financiers, y compris l’émission d’obligations à taux variable, la promotion des opérations de swap de taux d’intérêt et les activités interbancaires. La réforme du taux d’intérêt de référence a fait entrer les taux d’intérêt tels que le taux de référence dans le champ de vision des praticiens du financement et du public, et nous attendons également avec impatience un produit plus riche et plus diversifié sur le marché du financement et des produits dérivés, ainsi qu’une structure juridique et une conception de clause plus affinées.

En outre, HIBOR et SIBOR sont également les taux d’intérêt de référence les plus courants pour les institutions nationales. Selon l’attitude actuelle des régulateurs financiers de Hong Kong et de Singapour, ils préfèrent ne pas suspendre directement HIBOR et SIBOR, mais sont plus susceptibles de réformer les méthodes de cotation HIBOR et SIBOR tandis que le taux préférentiel et le taux d’intérêt au jour le jour existants seront mis en œuvre en même temps. Par conséquent, nous comprenons que le texte de l’accord APLMA applicable aux marchés de Hong Kong et de Singapour sera également ajusté en fonction de la version LMA, qui mérite l’attention des praticiens du marché lors de son adoption.

3. Le lien entre le changement de normes et les procédures administratives internes

Les procédures de la Commission nationale du développement et de la réforme (NDRC) et de l’Administration d’État des changes (SAFE) concernant l’emprunt de financements offshore par des emprunteurs nationaux (y compris des parties liées à l’étranger contrôlées par des emprunteurs nationaux) sont particulièrement préoccupantes.

Dépôt de la NDRC : Nous comprenons que le dépôt de la dette extérieure de la NDRC (qui doit être traité avant que le prêt ne soit contracté) pour les prêts en devises étrangères d’une durée supérieure à un an provenant d’institutions nationales (et d’entreprises étrangères ou de succursales contrôlées par celles-ci) à l’étranger, nous comprenons qu’il se concentre sur le contrôle des quotas, et le certificat d’approbation/dépôt délivré indique généralement le quota approuvé. L’Avis sur la promotion de la réforme administrative du système de dépôt et d’enregistrement pour l’émission de titres de créance étrangers par les entreprises (circulaire n° 2044) ne précise pas les exigences de dépôt en cas de changement dans les informations sur les prêts, et les Lignes directrices de la NDRC pour l’enregistrement et le dépôt des titres de créance étrangers par les entreprises ne contiennent aucun changement dans le dépôt (sauf pour les demandes de prolongation dans des circonstances particulières). Nous sommes enclins à croire que si la méthode de calcul des intérêts d’un prêt offshore change en raison de la réforme du LIBOR après qu’il a été déposé auprès de la NDRC, il n’est pas nécessaire de demander à la NDRC de déposer à nouveau ou de modifier le dépôt (bien que le taux d’intérêt soit également décrit dans le rapport de demande et le plan spécifique pour l’émission de dettes extérieures/prêts empruntés soumis au moment de la demande). Les circonstances pertinentes de la modification du taux d’intérêt de référence peuvent être décrites dans les informations sur les emprunts de dette extérieure des entreprises soumises à la NDRC après chaque retrait effectif de dette extérieure.

Enregistrement SAFE : L’enregistrement SAFE peut avoir des exigences différentes pour l’enregistrement des dettes étrangères. Conformément aux mesures administratives pour l’enregistrement des dettes extérieures, lorsqu’il y a une modification du contrat de prêt de la dette extérieure, le débiteur doit se rendre au bureau de change pour enregistrer la modification du contrat de la dette extérieure conformément à la réglementation. Le formulaire de signature de dette extérieure soumis au moment de l’enregistrement effectif des dettes étrangères exige également des renseignements détaillés sur les taux d’intérêt, les écarts de taux d’intérêt variables, les modalités de paiement des intérêts et les circonstances. Si les conditions du taux d’intérêt sont modifiées et que l’enregistrement du contrat de dette extérieure n’est pas traité en conséquence, il peut y avoir des obstacles opérationnels dans le processus de paiement des intérêts en raison de divergences avec les informations d’enregistrement. Nous comprenons qu’un tel enregistrement est un changement factuel d’informations et doit être soutenu, mais il dépend toujours des exigences opérationnelles des autorités locales SAFE. Dans le même temps, s’il y a un montant important d’emprunts de dette extérieure qui doit être compensé par la dette extérieure, nous attendons également avec impatience que l’Administration d’État des changes (SAFE) publie une directive unifiée d’enregistrement des changements pour faciliter les entités du marché à se référer à l’opération et améliorer l’efficacité de l’enregistrement.

IV. Conclusion

Le prêt est l’une des plus anciennes transactions commerciales, et le taux d’intérêt de référence est plutôt la pierre angulaire du financement d’ancrage. Du point de vue des praticiens du marché domestique et des praticiens du droit, la réforme et la sortie du LIBOR nous ont également incités à observer de plus près la conception du mécanisme, la logique de fonctionnement et le mode de fonctionnement du marché mondial des prêts, dans lequel une expérience mature et des opérations largement utilisées peuvent également servir de référence pour le marché intérieur. Dans le même temps, nous constatons également que le financement des prêts ne représente qu’une petite partie des produits financiers liés au LIBOR, et que la révolution du LIBOR aura un impact profond sur le marché. Dans cet article, nous continuerons de nous concentrer sur le processus de changement et d’aider nos clients à saisir de nouvelles opportunités.

Auteur : Li Qing, cabinet d’avocats Beijing Jingtian & Gongcheng (Chengdu)

Source : Comité des professionnels du droit liés à l’étranger de l’Association des avocats de Chengdu

Cet article est l’opinion personnelle de l’auteur et ne représente pas la position de l’Association des avocats de Chengdu

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