Dans le domaine du capital-investissement, il est très courant de convenir d’une clause de rachat. Dans cet article, l’auteur analysera brièvement les précautions prises par les investisseurs dans l’exercice de leurs droits après le déclenchement de la clause de rachat sous cinq aspects : l’opportunité de préconiser l’entité décidante de rachat, les précautions à prendre pour l’envoi d’un avis de rachat écrit, les précautions pour la conception du plan de sortie, la base juridique et les procédures de rachat des différentes entités de rachat, et les mutations industrielles et commerciales.

1. L’organe de décision sur l’opportunité de préconiser le rachat

Après le déclenchement du rachat, le fait que l’organe de décision qui préconise le rachat soit le gestionnaire de fonds, le comité de décision de l’investisseur ou l’assemblée des partenaires dépend principalement de la partie qui est l’organe de décision pour l’investissement et la sortie comme convenu dans le contrat de fonds. Cependant, la décision de rachat étant très importante, et dans certains cas, le délai de décision étant très court, il est recommandé de le soumettre au comité d’investissement ou à l’assemblée des associés pour prise de décision afin d’éviter que la responsabilité du gestionnaire ne soit engagée.

2. Précautions à prendre pour l’envoi d’un avis de rachat écrit

(1) Précautions générales

En cas de rachat déclencheur, il est recommandé d’envoyer un avis de créance en rachat à toutes les entités ayant des obligations de rachat convenues dans le contrat d’investissement au nom conjoint du fonds et du gestionnaire du fonds dans le délai d’exercice convenu dans le contrat d’investissement. S’il s’agit de renoncer à l’envoi d’un avis de rachat à certaines entités, il est recommandé de prendre l’entité décideuse et d’en laisser la trace.

En ce qui concerne le mode d’envoi de l’avis écrit, il est recommandé de l’envoyer par EMS, et le nom du document envoyé doit être clairement noté lors de l’envoi (par exemple, A à B sur l’avis de rachat d’actions de la société C), et la preuve de l’envoi de l’EMS et la réception de l’autre partie doivent être conservées. Dans le même temps, il est recommandé d’envoyer une copie numérisée de la notification écrite à la personne de contact désignée et à l’adresse e-mail convenues dans l’accord d’investissement.

(2) S’il n’est pas envoyé dans le délai convenu, a-t-il toujours le droit de l’envoyer après cette date ?

Si le contrat d’investissement stipule que lorsque la condition de rachat est déclenchée, l’investisseur « a le droit » de demander le rachat dans un certain délai. Différents tribunaux ont des décisions différentes sur la question de savoir si les droits sont perdus s’ils n’exercent pas leurs droits dans le délai, sur la base de différentes circonstances : l’un d’eux considère que les droits ne sont pas perdus dans le délai, c’est-à-dire que, bien que la période d’exercice convenue soit dépassée, l’organe d’adjudication estime que les parties ne se sont pas mises d’accord sur la créance en retard, c’est-à-dire que les droits sont perdus, et le délai fixé est uniquement d’inciter les investisseurs à exercer leurs droits en temps opportun, et non de créer des obligations pour les investisseurs, afin que les droits ne soient pas perdus ; L’une d’entre elles est que si l’accord est en retard, le droit sera perdu, c’est-à-dire que même si l’accord est « le droit de demander un rachat », l’autorité d’arbitrage déterminera la période convenue comme la période de la fenêtre de rachat, et le droit sera perdu s’il est en retard. Si l’accord d’investissement stipule que lorsque la condition de rachat est déclenchée, l’investisseur « doit » exprimer son intention de racheter ou non dans un certain délai. Ce type d’accord est encore plus défavorable aux investisseurs, et il est facile d’être réputé perdre ses droits après le délai.

(3) S’il n’y a pas de délai pour exercer l’option, quand a-t-elle le droit d’émettre un avis de réclamation en vue d’un rachat ?

Les différents tribunaux ont encore des points de vue différents sur la détermination du délai de prescription des droits VAM lorsque le délai d’exercice des droits VAM n’a pas été convenu. L’une d’entre elles est l’application du délai de prescription, c’est-à-dire que l’autorité d’adjudication traite le droit de rachat qui remplit les conditions de déclenchement comme un droit du créancier ordinaire, et applique les dispositions pertinentes du délai de prescription à l’examen de la question de savoir si la demande de rachat de l’investisseur est présentée en temps utile. L’une d’entre elles est qu’un délai raisonnable pour l’exercice de l’option devrait être déterminé en fonction d’une combinaison de divers facteurs.

Dans l’affaire d’un différend contractuel entre Donghua Technology et le groupe Huaihua, avant que la Cour populaire suprême n’ordonne un nouveau procès, la Haute Cour de l’Anhui a estimé que les droits VAM n’avaient pas été exercés dans un délai raisonnable et avaient été éteints en raison de la prescription, pour les raisons suivantes : (1) de la nature des droits revendiqués par Donghua Technology Company. Les droits revendiqués par Donghua Technology Company à l’encontre de Huaihua Group Company sont les droits et obligations des deux parties découlant du contrat, et pour Huaihua Group Company, il s’agit de dettes contractuelles basées sur l’accord impliqué dans l’affaire, c’est-à-dire que les droits revendiqués par Donghua Technology Company sont des droits des créanciers. Ce droit naît entre des contreparties spécifiques, est relatif et constitue une sorte de créance. (2) Du point de vue de la rapidité des droits des créanciers. Étant donné que le droit du créancier est une sorte de créance, si le titulaire du droit ne limite pas le temps d’exercice de ses droits et permet que les droits soient écartés indéfiniment, cela conduira à un état d’incertitude à long terme dans la relation juridique civile, de sorte que l’exercice des droits du créancier doit être achevé dans un délai raisonnable, sinon il sera éteint en raison du délai de prescription. À l’issue d’un nouveau procès ordonné par la Cour populaire suprême, la Haute Cour populaire de l’Anhui a estimé que la VAM n’avait pas été éteinte parce que les conditions de rachat d’actions n’avaient pas été exercées dans les 6 ans suivant la réalisation des conditions de rachat d’actions, pour les raisons suivantes : l’accord de rachat d’actions en cause dans l’affaire ne stipulait pas de période de performance pour la demande de Donghua Technology Company visant à ce que le groupe Huaihua rachète les actions de la société cible, et selon l’article 62(4) de la loi sur les contrats de la République populaire de Chine, « si la période de rachat n’est pas claire, le débiteur peut s’exécuter à tout moment, et le créancier peut également s’exécuter à tout moment, mais l’autre partie doit disposer du temps nécessaire pour se préparer ». Donghua Science and Technology Co., Ltd. peut demander l’exécution à tout moment à condition qu’elle prévoie le temps de préparation nécessaire pour la société du groupe Huaihua. Dans cette affaire, il n’y avait aucun problème juridique selon lequel le droit de Donghua Technology Company de réclamer un rachat d’actions contre Huaihua Group Company dépassait le délai ou le délai de prescription, de sorte que son droit n’a pas été éteint car il n’a pas été exercé dans les 6 ans suivant la réalisation des conditions de rachat d’actions. En l’absence d’accord exprès ou de disposition légale particulière, il n’y a pas lieu de présumer que les parties ont renoncé à leurs droits. Le droit de Donghua Technology de réclamer un rachat d’actions à l’encontre du groupe Huaihua n’a été ni éteint ni abandonné, et sa revendication dans cette affaire doit être soutenue.

En résumé, d’un point de vue prudent, pour les investisseurs, si un délai pour l’exercice des droits VAM est fixé, il est recommandé d’utiliser « right » au lieu de « shall » pour réclamer le rachat dans un certain délai, et il est recommandé de réclamer en temps opportun dans le délai convenu pour éviter la perte ou la dépréciation des droits causée par le non-exercice de la VAM comme convenu. S’il n’y a pas de délai pour l’exercice du droit VAM, l’investisseur a le droit de revendiquer le droit à tout moment (si la condition VAM est déclenchée). Cependant, si l’intervalle entre les revendications de ses droits est trop long, il existe également un risque qu’il ne soit pas soutenu, et l’investisseur doit toujours envisager de faire valoir et d’exercer ses droits dans un délai raisonnable (comparer assurance dans un délai d’un an).

3. Plan de sortie

(1) Délai de paiement du prix de rachat

Il est préférable pour les investisseurs de respecter pleinement le délai convenu dans le contrat d’investissement. Dans certains cas, les litiges peuvent provoquer une réaction en chaîne parmi les créanciers, comme le retrait d’un prêt, ce qui peut entraîner une plus grande incertitude dans le recouvrement des fonds du fonds. Parfois, la seule option est de payer en plusieurs fois. Dans le cadre du régime de paiement échelonné, il est conseillé de demander des mesures de sécurité supplémentaires dans la mesure du possible.

(2) Le montant du prix de rachat

1. Le montant en capital de l’investissement

Dans la pratique judiciaire, le montant principal des fonds d’investissement est généralement soutenu, et la question la plus controversée est celle de la norme de calcul de la prime d’investissement et des dommages-intérêts liquidés pour retard de paiement. Dans un petit nombre d’affaires, les tribunaux ont pleinement confirmé la prime à l’investissement et les dommages-intérêts pour retard de paiement convenus dans l’accord VAM sur la base du principe de la liberté contractuelle, même si la norme de calcul cumulée de la prime à l’investissement et des dommages-intérêts pour retard de paiement dépassait 24 % par an. Outre la liberté contractuelle, la norme de calcul cumulée n’excédant pas 24 % peut également être l’un des facteurs pris en compte par le tribunal. Dans un nombre considérable d’affaires, les tribunaux ont abaissé la prime à l’investissement et fixé des dommages-intérêts pour retard de paiement, la norme globale de calcul étant de 24 % par an. Toutefois, il convient de noter que la logique de jugement de certaines de ces affaires est fondée sur les dispositions relatives à la limite supérieure de la protection des taux d’intérêt dans l’interprétation judiciaire des prêts privés. Par conséquent, il n’est pas exclu que les institutions judiciaires sur la base de la logique de cet arrêt se réfèrent aux normes globales de calcul de la limite supérieure de la protection contre les taux d’intérêt, c’est-à-dire quatre fois le LPR, pour réduire la prime d’investissement et les dommages-intérêts liquidés pour retard de paiement dans la dernière interprétation judiciaire en matière de prêt privé.

2. À propos de l’argent de rachat et de l’indemnité de performance

Compte tenu du fait que le pouvoir judiciaire peut ne pas soutenir à la fois l’indemnité de résultat et le paiement de rachat, si, pour obtenir une pension alimentaire complète, il peut envisager d’intenter d’abord une action en rémunération de performance, puis en rachat d’actions, ce qui évite le dilemme logique selon lequel « la prémisse de l’indemnité de résultat est l’identité de l’actionnaire, et le résultat du rachat d’actions est la perte de l’identité de l’actionnaire » (Remarque : Certains tribunaux estiment qu’il suffit d’être actionnaire au moment où les conditions de compensation de performance sont remplies). Cependant, il est nécessaire de considérer en outre que si les actionnaires initiaux et les autres débiteurs se trouvent dans une situation financière préoccupante, ou même ont fait l’objet d’un grand nombre de poursuites, et qu’il peut être difficile de faire valoir les créances inférieures, il est recommandé d’intenter une action en justice dès que possible, d’entrer dans le processus judiciaire, de saisir les actifs et de rechercher de manière pragmatique un remboursement rapide et efficace, plutôt que de poursuivre le théorique « soutien intégral ».

(3) L’objet et le mode de rachat

S’il s’agit du contrôleur de fait, le contrat de cession d’actions sera signé, et s’il s’agit d’un rachat de société, il impliquera la procédure de réduction de capital. Si l’accord d’investissement stipule que le contrôleur effectif et la société ont l’obligation de racheter, il est recommandé que le contrôleur effectif soit tenu de transférer les capitaux propres, et la société est solidairement responsable du paiement du prix de transfert des capitaux propres par le contrôleur effectif. Les décisions spécifiques doivent tenir compte de la capacité du contrôleur effectif à exécuter le contrat et de la possibilité de mener à bien les procédures de réduction de capital ciblées de l’entreprise.

(4) Un changement dans l’expression de l’intention de rachat peut entraîner la perte du fondement du droit de rachat

Au cours du processus de négociation et de négociation, l’obligé de rachat propose généralement une solution alternative à l’investisseur. Afin de mettre en œuvre la solution alternative, certains investisseurs peuvent discuter à plusieurs reprises des détails et de la faisabilité de la solution alternative avec l’obligé de rachat par courrier électronique, rédiger des documents juridiques pour la solution alternative et même signer des documents écrits tels que des notes de service, des réunions et des procès-verbaux. Dans les cas ci-dessus, dans le cadre d’une décision judiciaire, l’investisseur peut être réputé avoir ajusté ou renoncé au droit de rachat en tout ou en partie de « manière expresse », ce qui fait que l’investisseur n’est pas en mesure d’exercer le droit de rachat conformément aux conditions initiales du rachat d’actions.

Par exemple, dans l’affaire (2020) Yue 20 Min Zhong 2568, le tribunal a estimé que, bien que l’investisseur ait bénéficié du droit de racheter les actions de la société de projet lorsque l’introduction en bourse n’a pas été réalisée en vertu de l’accord de rachat d’actions, après que l’investisseur a rempli ses obligations d’investissement et est devenu actionnaire de l’entreprise investie, l’investisseur a participé à l’assemblée des actionnaires avec tous les actionnaires dans la résolution concernant l’approbation de l’inscription de la société de projet au New Third Board, et l’investisseur, en tant qu’institution professionnelle de capital-risque et actionnaire, n’a pas soulevé d’objection à la résolution de l’assemblée des actionnaires ni émis d’avis sur le maintien de l’accord de rachat d’actions. Au contraire, les résolutions de l’assemblée des actionnaires ont été signées et confirmées, de sorte que les résolutions de l’assemblée des actionnaires ont en fait modifié les conditions liées au rachat d’actions dans la convention de rachat d’actions initiale, et par conséquent, l’affirmation de l’investisseur selon laquelle l’obligé de rachat devrait exécuter l’obligation de rachat conformément à la convention de rachat initiale ne devrait pas être étayée.

Dans l’affaire (2021) Jing Min Zhong n° 418, le tribunal a estimé que bien que l’investisseur ait réclamé le rachat d’actions à l’obligé du rachat en mars 2019. Toutefois, selon la résolution prise lors de la quatrième assemblée générale des actionnaires de la société détenue en 2020 le 9 avril 2020, l’investisseur a participé à l’assemblée générale et a choisi de continuer à coopérer avec la société de projet en augmentant son capital et ses actions, ou en procédant à un échange de dettes en fonds propres, plutôt qu’en se retirant de la société détenue. La confirmation par l’investisseur de la résolution de la quatrième assemblée générale des actionnaires de la société dans laquelle elle investit en 2020 a modifié son intention de racheter les actions en mars 2019. Par conséquent, la demande de l’investisseur tendant à ce que l’obligé de racheter les actions de l’entité faisant l’objet d’un investissement qu’il détient ne devrait pas être étayée.

4. La base juridique et les procédures de rachat des différentes entités de rachat

(1) La société cible fait l’objet du rachat

En ce qui concerne l’accord VAM conclu entre l’investisseur et la société cible, le procès-verbal stipule que si la société cible prétend que le VAM est invalide sur le seul motif de l’existence d’un accord de rachat d’actions ou d’un accord de compensation monétaire, le tribunal populaire ne soutiendra pas le VAM s’il n’y a pas de cause légale d’invalidité. Par conséquent, dans l’ensemble, s’il n’y a pas de motif légal d’invalidité de la VAM, celle-ci est valide. Toutefois, cet article stipule également que si l’investisseur intente une action en justice pour l’exécution effective de l’accord, une distinction doit être faite entre le rachat de fonds propres et la rémunération en numéraire, et si l’investisseur demande à la société cible de racheter les actions, le tribunal populaire procède à un réexamen conformément aux dispositions impératives de l’article 35 de la loi sur les sociétés sur « les actionnaires ne peuvent retirer leurs apports en capital » ou de l’article 142 sur le rachat d’actions, et si la société cible ne mène pas à bien la procédure de réduction de capital, le tribunal populaire rejette sa demande ; Si l’investisseur demande à la société cible de supporter l’obligation d’une compensation monétaire, le tribunal populaire procédera à un réexamen conformément aux dispositions impératives de l’article 35 de la loi sur les sociétés sur « les actionnaires ne doivent pas retirer leurs apports en capital » et de l’article 166 sur la distribution des bénéfices. En conséquence, bien que la validité de l’accord VAM entre l’investisseur et la société cible ait été déterminée, la force exécutoire de l’accord a été entravée par les exigences procédurales de la loi sur les sociétés. Si la VAM échoue et que l’investisseur demande à la société cible de racheter ses actions ou de lui verser une compensation en espèces, il est nécessaire de passer par la résolution de réduction de capital ou de dividende de la société, et si les autres actionnaires de la société cible ont la volonté d’aider la société cible à remplir les obligations correspondantes et le fonctionnement réel de la société déterminent si la société peut réduire avec succès son capital ou verser des dividendes.

Il est à noter que bien que le Code des sociétés stipule que la réduction de capital d’une société doit être approuvée par les actionnaires détenant plus des deux tiers des droits de vote (société à responsabilité limitée) ou par plus des deux tiers des droits de vote détenus par les actionnaires participant à l’assemblée générale des actionnaires (société anonyme), si la demande de rachat de la société cible par l’investisseur peut entraîner une réduction de capital ciblée, si les statuts de la société ou tous les actionnaires n’en conviennent pas autrement, combinée à des affaires judiciaires et aux exigences pratiques de l’inscription des mutations industrielles et commerciales, la procédure de réduction de capital peut nécessiter l’accord unanime de tous les actionnaires à ce moment-là. Par conséquent, il existe un risque que la réduction de capital ne soit pas prise en compte par d’autres actionnaires. Compte tenu de ce risque, il est recommandé de stipuler dans le contrat d’augmentation de capital que la société cible et les actionnaires existants doivent exécuter les obligations de coopération nécessaires conformément au plan spécifié par l’investisseur, et si l’une des parties refuse ou retarde de manière déraisonnable la procédure de réduction de capital ciblée, elle doit assumer la responsabilité correspondante en cas de rupture de contrat.

(2) L’actionnaire de contrôle et le contrôleur de fait font l’objet du rachat

Compte tenu de la capacité de performance de l’actionnaire de contrôle et du contrôleur effectif, il est recommandé que la société cible soit solidairement responsable de l’obligation de rachat. Les paragraphes 2 et 3 de l’article 60 de la loi sur les sociétés stipulent que si une société fournit une garantie aux actionnaires ou aux contrôleurs effectifs de la société, celle-ci doit être résolue par l’assemblée des actionnaires ou l’assemblée générale des actionnaires. Les actionnaires prévus à l’alinéa précédent, ou les actionnaires sous le contrôle du contrôleur de fait prévu à l’alinéa précédent, ne doivent pas participer au vote sur les questions prévues à l’alinéa précédent. Par conséquent, si la responsabilité solidaire de la société cible est convenue, il est recommandé d’obtenir une résolution de l’assemblée des actionnaires de la société cible ou de signer l’accord ensemble.

5. Mutations industrielles et commerciales

S’il existe un accord dans l’accord d’investissement, celui-ci doit être traité conformément aux dispositions de l’accord d’investissement. S’il n’y a pas de stipulation dans le contrat d’investissement, il est préférable d’attendre que tous les paiements soient remboursés avant de procéder à des changements industriels et commerciaux. Si la négociation ne peut pas aboutir, le deuxième choix consiste à payer la variation des capitaux propres de la partie correspondante de la modification. Essayez d’éviter d’accepter de changer d’entreprise d’abord et de payer plus tard.

Auteur : Wu Jinfeng, cabinet d’avocats Beijing Guofeng (Chengdu)

Source : Comité du droit des sociétés de l’Association des avocats de Chengdu

Cet article est l’opinion personnelle de l’auteur et ne représente pas la position de l’Association des avocats de Chengdu

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