【Résumé】Notre pays, la mise en place du Système de contrôle de la sécurité nationale pour l’investissement étranger a connu un processus de développement, passant d’une législation décentralisée à une législation spéciale. Ce document trie le processus de développement et le contenu fondamental du système d’examen de la sécurité nationale pour l’investissement étranger, et clarifie les institutions, objets, portée, normes et procédures du système d’examen de la sécurité de l’investissement étranger de notre pays à travers un résumé et une analyse d’un cas typique, afin de fournir à notre pays quelques réflexions sur l’amélioration et la solidité du système d’examen de la sécurité nationale pour les investissements étrangers.

【Mots-clés】l’investissement étranger ; Revue de la sécurité nationale

1. Le processus de développement du système d’examen de la sécurité nationale de notre pays pour les investissements étrangers

Comparé au système relativement mature d’examen de la sécurité nationale pour les investissements étrangers mené par les pays développés, la mise en place du système d’examen de la sécurité nationale de notre pays pour les investissements étrangers a commencé tardivement et a connu une transformation d’une législation décentralisée vers une législation spéciale.

En 2003, les dispositions provisoires sur les fusions et acquisitions d’entreprises nationales par des investisseurs étrangers ont clairement indiqué pour la première fois que les investissements étrangers affectant la « sécurité économique nationale » devaient être déclarés.

En 2006, les dispositions sur les fusions et acquisitions d’entreprises nationales par des investisseurs étrangers ont séparé l’examen de la sécurité économique de l’examen antitrust, et depuis lors l’examen de la sécurité économique a eu son propre statut indépendant, donnant naissance au prototype du mécanisme de contrôle de la sécurité nationale.

La loi anti-monopole promulguée en 2007 stipule clairement que les investissements étrangers dans la concentration des entreprises nécessitent un contrôle indépendant de la sécurité nationale, élargissant le champ d’application de l’examen de sécurité, précisant que l’examen de sécurité ne se limite pas au niveau économique, et clarifiant formellement le statut indépendant du contrôle de sécurité par rapport au niveau juridique.

En février 2011, le Conseil d’État a publié l'« Avis sur l’établissement d’un système de contrôle des valeurs mobilières pour les fusions et acquisitions d’entreprises nationales par les investisseurs étrangers » (ci-après dénommé « Avis sur le système de contrôle des titres »), qui régule spécifiquement la portée, le contenu, le mécanisme de travail et les procédures d’examen des titres en matière de fusions et acquisitions étrangères, et établit formellement un système de contrôle des valeurs mobilières pour les fusions et acquisitions étrangères sous forme de réglementations. En août de la même année, le ministère du Commerce a publié les « Dispositions sur la mise en œuvre du système de contrôle de la sécurité pour les fusions et acquisitions d’entreprises nationales par les investisseurs étrangers », qui détaillaient les procédures spécifiques pour l’examen de la sécurité nationale des investissements étrangers.

En mai 2015, le Conseil d’État a commencé à piloter la mise en œuvre de mesures de révision de la sécurité nationale pour les investissements étrangers dans quatre zones franches à Shanghai, Guangdong, Tianjin et Fujian, et a promulgué les « Mesures d’essai pour l’examen de la sécurité nationale des investissements étrangers dans les zones pilotes de libre-échange » (ci-après dénommées les « Mesures d’essai pour l’examen de sécurité des zones de libre-échange »), et élargi la portée de la révision de la sécurité pour ne plus se limiter au domaine des fusions et acquisitions d’investissements étrangers.

En juillet 2015, la Loi sur la sécurité nationale a fourni une base juridique pour la mise en place du système d’examen de la sécurité des investissements étrangers de notre pays à partir du niveau macro de la sécurité nationale.

La loi sur les investissements étrangers publiée en 2019 met de nouveau l’accent sur la mise en place d’un système d’examen des valeurs mobilières des investissements étrangers pour mener des examens de sécurité des investissements étrangers qui affectent ou peuvent affecter la sécurité nationale de notre pays.

En décembre 2020, la Commission nationale du développement et de la réforme ainsi que le ministère du Commerce ont publié les « Mesures pour l’examen de la sécurité des investissements étrangers » (ci-après dénommées les « mesures d’examen de la sécurité »), qui stipulent de manière systématique et exhaustive le type, le champ d’application de l’examen, les procédures de déclaration, les procédures de révision, les décisions de contrôle, les mécanismes de surveillance et les mécanismes de pénalité des « investissements étrangers ». La mise en œuvre des mesures de réexamen de la sécurité fournira des orientations plus claires pour affiner et concrevoir la pratique de la révision de la sécurité nationale à l’avenir, et le système d’examen de la sécurité nationale de notre pays entrera dans une nouvelle ère.

2. Le contenu principal du système de contrôle de la sécurité nationale de notre pays pour les investissements étrangers

(1) Organisme de révision

Selon l’article 3 des mesures de contrôle de la sécurité, l’agence de contrôle est le Mécanisme de travail pour l’examen de la sécurité des investissements étrangers (ci-après appelé le « Mécanisme de travail »), et le Bureau du Mécanisme de Travail est situé dans la Commission nationale du développement et de la réforme, dirigé par la Commission nationale du développement et de la réforme et le ministère du Commerce, chargé d’assurer le travail quotidien de contrôle de la sécurité des investissements étrangers.

(2) Objets de la révision

Selon l’article 2 des mesures de contrôle de la sécurité, l’objet de l’examen est « investissement étranger », et « investissement étranger » désigne spécifiquement les activités d’investissement menées par des investisseurs étrangers, directement ou indirectement, en Chine.

Tout d’abord, les investisseurs étrangers ici ne se réfèrent pas seulement à des investisseurs provenant de pays autres que la Chine, mais incluent aussi des investisseurs de Hong Kong, Macao et Taïwan selon l’article 21 des mesures de révision de la sécurité.

Deuxièmement, l’investissement ici inclut l’investissement direct et l’investissement indirect, notamment : (1) investir dans de nouveaux projets ou créer des entreprises en Chine, seule ou conjointement avec d’autres investisseurs ; (2) L’acquisition de capitaux propres ou d’actifs d’entreprises nationales par fusions et acquisitions ; (3) Investir en Chine par d’autres moyens. Les « autres méthodes » du résultat financier peuvent désigner les « méthodes par les investisseurs étrangers contrôlant, détenant, en confiance, réinvestissent, des transactions à l’étranger, louent et souscrivent des obligations convertibles via des accords » listées dans les « Mesures d’essai pour l’examen de sécurité des zones franches ».

(3) Portée de l’examen

Selon l’article 4 des mesures de révision de la sécurité, le champ d’application de l’examen de la sécurité des investissements étrangers comprend : (1) l’investissement dans l’industrie militaire, les installations de soutien militaire et d’autres domaines liés à la défense nationale et à la sécurité, ainsi que l’investissement dans les installations militaires et les installations militaires des zones environnantes ; (2) Investir dans neuf domaines importants liés à la sécurité nationale (produits agricoles importants, énergie et ressources importantes, fabrication majeure d’équipements, infrastructures importantes, services de transport importants, produits et services culturels importants, technologies de l’information et services Internet importants, services financiers importants, technologies clés) et d’autres domaines importants, et obtenir le contrôle effectif des entreprises investies.

Pour ces derniers domaines importants liés à la sécurité nationale, il est également nécessaire d’obtenir le contrôle effectif de l’entreprise investie, notamment : (1) les investisseurs étrangers détiennent plus de 50 % des capitaux propres de l’entreprise ; (2) Les investisseurs étrangers détiennent moins de 50 % des capitaux propres de l’entreprise, mais leurs droits de vote peuvent avoir un impact significatif sur les résolutions du conseil d’administration, de l’assemblée des actionnaires ou de l’assemblée des actionnaires ; (3) D’autres circonstances qui poussent les investisseurs étrangers à avoir une influence significative sur les décisions commerciales, le personnel, les finances, la technologie, etc. de l’entreprise.

(4) Procédures de révision

Selon les dispositions des mesures de contrôle de la sécurité, les procédures de contrôle de sécurité des investissements étrangers dans notre pays comprennent principalement trois étapes : déclaration, examen et décision.

L’entité de déclaration qui initie la procédure de contrôle de la sécurité est divisée en trois situations : (1) les parties prennent l’initiative de déclarer ; (2) Les tiers peuvent faire des suggestions ; (3) L’agence de révision exige que les parties déclarent.

L’agence de révision doit décider si un examen de sécurité est nécessaire dans les 15 jours ouvrables suivant la réception des documents de demande répondant aux exigences des parties. Si l’organisme de contrôle décide de procéder à un examen de sécurité, il doit effectuer l’examen général dans les 30 jours ouvrables suivant la date de la décision. Après un examen général, l’organe de contrôle décide d’initier un examen spécial si celui-ci est jugé qu’il affecte ou peut affecter la sécurité nationale. L’organe de révision doit effectuer l’examen spécial dans les 60 jours ouvrables suivant la date d’initiation (pouvant être prolongé dans des circonstances particulières) et décider de réussir l’examen de sécurité, de réussir sous condition ou d’interdire l’investissement.

3. Étude de cas - Offre publique d’achat du supermarché Yonghui pour acquérir le groupe Zhongbai

（Un）Faits de base

Le 11 avril 2019, Yonghui Supermarket a signé et publié le « Résumé du rapport d’offre publique d’achat de Zhongbai Holding Group Co., Ltd. » au Zhongbai Group, et Yonghui Supermarket a l’intention d’augmenter la proportion d’actions directement ou indirectement détenues par ce groupe de 29,86 % à un maximum de 40 % via une offre publicitaire.

Au moment de l’offre publique d’achat de Yonghui Supermarket, Yonghui Supermarket était cotée à la Bourse de Shanghai et une société cotée à l’étranger, et son plus grand actionnaire, Dairy Farm Co., Ltd., était un groupe de détail en Asie et producteur de produits laitiers à Hong Kong, détenant la puissance opérationnelle de 7-Eleven, IKEA, Starbucks, et possédant des commerces de détail tels que Wellcome Supermarket, Mannings et Maxim’s.

Le groupe Zhongbai est coté à la Bourse de Shenzhen, et son principal actionnaire, Wuhan Shanglian (Group) Co., Ltd., et Wuhan Huahan Investment Management Co., Ltd., une partie liée à la société, détiennent au total 34 % des actions du groupe Zhongbai, et le contrôleur effectif du groupe Zhongbai est Wuhan State-owned Assets Management Co., Ltd., une société entièrement publique.

En 2004, le groupe Zhongbai a été sélectionné dans la liste des 20 grands groupes d’entreprises du pays spécialisés dans la culture dans le secteur de la distribution annoncée par le ministère du Commerce, et a été sélectionné dans la « Liste des principales entreprises de détail du ministère du Commerce (édition 2017) » comme l’une des « 100 entreprises à grande échelle, nouveaux modèles économiques et une forte démonstration et leadership ». Parallèlement, c’est une grande chaîne dont le commerce de détail est la principale activité, un supermarché de premier plan dans la province du Hubei, et une entreprise commerciale dotée du système logistique le plus complet de la Chine centrale. De plus, son champ d’activité est « l’acquisition et la transformation des grains ; en gros et au détail de céréales, d’huile et de produits agricoles et dérivés », 60 % des parts de Hubei Zhonghui Rice Industry Co., Ltd.

（Deux）Processus d’examen des titres d’investissement étranger

1. Demande de déclaration

Le 21 août 2019, la Commission nationale du développement et de la réforme a exigé que le supermarché Yonghui soumette un formulaire de demande pour l’examen de la sécurité des investissements étrangers ainsi que des documents de déclaration complémentaires pour son projet d’acquisition du groupe Zhongbai. Le 4 septembre 2019, le supermarché Yonghui a soumis les documents de demande de révision de sécurité pertinents à la Commission nationale du développement et de la réforme.

2. Accepter la demande

Le 24 septembre 2019, le Département des investissements étrangers de la Commission nationale du développement et de la réforme a publié l'« Avis d’acceptation de l’examen du titre des investissements étrangers », déterminant que l’offre publique d’achat du supermarché Yonghui pour acquérir le groupe Zhongbai relevait du cadre de l’examen du titre des investissements étrangers, et a officiellement accepté la demande d’examen du titre des investissements étrangers du supermarché Yonghui.

3. Critique spéciale

Le 11 novembre 2019, la Commission nationale du développement et de la réforme a publié l'« Avis d’examen spécial », et la Commission nationale du développement et de la réforme a décidé de lancer un processus spécial d’examen pour la sécurité des investissements étrangers dans le cadre de l’offre d’achat du projet du groupe Zhongbai du supermarché Yonghui à partir du 8 novembre 2019.

4. Le supermarché Yonghui a abandonné l’offre d’achat

En raison du fait qu'« après l’expiration de la période d’offre d’offres, le supermarché Yonghui peut détenir jusqu’à 40 % des actions du groupe Zhongbai, et que le contrôleur actuel détient 34 % des actions du groupe Zhongbai, le groupe Zhongbai risque de changer le contrôleur actuel », en raison des exigences de la Commission nationale du développement et de la réforme, du supermarché Yonghui et des actifs publics de Wuhan, le plus grand actionnaire du groupe Zhongbai, ont mené des consultations amicales, et les deux parties sont parvenues à un consensus global sur le contrôleur effectif, la gouvernance d’entreprise, l’opération et la gestion ainsi que l’orientation future du groupe Zhongbai, et ont signé un « mémorandum de coopération ». Le contenu comprend : (1) maintenir le contrôleur actuel du groupe Zhongbai, c’est-à-dire que le supermarché Yonghui soutient les actifs publics de Wuhan en tant que contrôleur effectif du groupe Zhongbai, et que le supermarché Yonghui ne cherche pas à contrôler le groupe Zhongbai ; (2) Promouvoir davantage la réforme orientée marché de l’équipe de direction du groupe Zhongbai, y compris que le président du groupe Zhongbai est nommé par Wuhan State Assets, et le directeur général du groupe Zhongbai est nommé par le supermarché Yonghui et par le conseil d’administration du groupe Zhongbai.

5. Fin de l’examen

Le 16 décembre 2019, le supermarché Yonghui a envoyé une lettre au groupe Zhongbai annulant le projet d’offre publique d’achat partielle des actions du groupe Zhongbai, et le supermarché Yonghui a décidé d’annuler le plan d’offre publique secondaire et a promis de ne plus acquérir le groupe Zhongbai dans les 12 mois suivant la date de l’annonce.

Après avoir décidé d’annuler le plan d’offre d’acquisition, Yonghui Supermarket a soumis à la Commission nationale de développement et de réforme la « Demande de suspension de l’examen de sécurité de l’offre partielle d’achat de Zhongbai Holding Co., Ltd. pour l’acquisition de Zhongbai Holding Group Co., Ltd. », demandant la fin de l’examen de sécurité des investissements étrangers.

Le 27 décembre 2019, le supermarché Yonghui a reçu l'« Avis de cessation de la révision de la sécurité des investissements étrangers » de la Commission nationale du développement et de la réforme, et la Commission nationale du développement et de la réforme a notifié le supermarché Yonghui de mettre fin à l’examen de l’offre d’achat à compter du 25 décembre 2019.

(3) Analyse de cas

Bien que cette affaire ne soit survenue avant l’entrée en vigueur de la loi sur les investissements étrangers, et que l’agence d’examen ait principalement mené un examen des titres des investissements étrangers conformément à l’Avis sur le système d’audit des valeurs mobilières et à d’autres dispositions, les nouvelles mesures d’examen des valeurs mobilières ont été formulées après des ajustements appropriés sur la base d’un résumé des pratiques d’examen précédentes, et n’ont pas complètement annulé cette pratique d’examen.

Dans ce cas, premièrement, l’offre publique d’achat du supermarché Yonghui pour acquérir le groupe Zhongbai est considérée comme un investissement indirect en Chine par Hong Kong Dairy Farm Co., Ltd., le plus grand actionnaire du supermarché Yonghui, c’est-à-dire la réinvestissement domestique des entreprises à investissement étranger, c’est-à-dire un investissement étranger. Deuxièmement, cette affaire est une situation où l’agence de contrôle a ordonné la déclaration, et le supermarché Yonghui n’a pas réalisé que l’offre d’achat impliquait un examen du titre d’investissement étranger.

Troisièmement, en ce qui concerne la détermination de « l’obtention du contrôle d’autres sociétés », bien que le supermarché Yonghui puisse détenir jusqu’à 40 % des actions du groupe Zhongbai, cela peut relever de la situation où « le nombre total d’actions détenues par des investisseurs étrangers après la fusion et acquisition est inférieur à 50 %, mais les droits de vote détenus par les actions qu’ils détiennent suffisent à avoir un impact significatif sur les décisions de l’assemblée des actionnaires ou du conseil d’administration », appartenant ainsi aux « investisseurs étrangers devenant actionnaires majoritaires ou contrôleurs effectifs des entreprises nationales par fusions et acquisitions ».

Quatrièmement, Yonghui Supermarket a annulé l’offre d’achat du groupe Zhongbai lors du processus d’examen de sécurité et a pris des mesures de dernier recours, et l’agence d’examen pourrait estimer que la transaction affectera la sécurité nationale et ne peut pas éliminer cet impact par des conditions supplémentaires. Cependant, l’agence de révision n’a pas pris de décision finale directe, mais a donné son retour au supermarché Yonghui, qui a pris l’initiative d’annuler la transaction et de demander volontairement la résiliation de la demande de révision de la sécurité. Cela pourrait également devenir une pratique courante dans de futures revues de la sécurité des investissements étrangers pour les projets d’investissement étranger qui « affectent la sécurité nationale » ou « pourraient affecter la sécurité nationale ».

4. Résumé

Bien que le système d’examen des titres des investissements étrangers de notre pays ait été progressivement établi, il n’est pas encore parfait et affiné, et au niveau juridique, il est encore établi par la loi sur les investissements étrangers avec un seul article, et les mesures de contrôle des titres en tant que règlement ne sont pas détaillées et spécifiques, ce qui peut faire que les parties ne soient pas conscientes que leur comportement d’investissement implique un contrôle des titres en pratique. L’application de la législation et des systèmes actuels doit également s’inspirer des pratiques des pays développés et améliorer continuellement le système d’examen de la sécurité nationale de notre pays pour les investissements étrangers par la pratique.

Auteur : Cabinet d’avocats Tan Hongjun Huang Yu de Pékin Dacheng (Chengdu)

Source : Comité des professionnels du droit étrangers de l’Association des avocats de Chengdu

Cet article est l’opinion personnelle de l’auteur et ne représente pas la position de l’Association des avocats de Chengdu

Les avocats de la ville sont invités à soumettre leurs soumissions, et l’email de soumission : cdlxxc@163.com

Références

[1] Song Chunyi. Recherche sur le système d’examen de la sécurité des investissements étrangers de la Chine[D]. Université de Chongqing, 2021.

[2] Ju Hong. Recherche sur le Système d’examen de la sécurité nationale des investissements étrangers dans notre pays[D]. Université du Jiangnan, 2022.

[3] Chen Lin. Recherche sur les normes de révision de la sécurité nationale pour l’investissement étranger dans notre pays[D]. Université normale du Zhejiang, 2022.

[4] Zhou Huanhao. Recherche sur le Système d’examen de la sécurité nationale des investissements étrangers dans notre pays[D]. Université des finances et de l’économie du Jiangxi, 2020.

[5] Zhang Jing. Recherche sur la législation du système de révision de la sécurité nationale pour les investissements étrangers en Chine[D]. Université Jiaotong de Pékin, 2020.

[6] Zhang Yumeng. Amélioration du système d’examen de la sécurité des investissements étrangers de la Chine[D]. Université normale de Shanghai, 2021.

[7] Dou Jialei. Recherche sur le Système d’examen de la sécurité nationale des investissements étrangers dans notre pays[D]. Université d’économie et d’affaires du Hebei, 2021.

[8] Fildavis Yali Maimati. Sur l’amélioration du système d’examen de la sécurité des investissements étrangers de notre pays[D]. Université chinoise de Pékin, 2021.

[9] « Affaire d’examen des titres d’investissement étranger (Retail Logistics Agricultural Products : Offre d’achat du supermarché Yonghui pour acquérir Zhongbai Group », https://mp.weixin.qq.com/s/zxpPxlTJLn0WQ-RlmwZflw, dernière consultation le 6 décembre 2022.

[10] « La revue de la sécurité nationale des investissements étrangers en Chine entre dans une nouvelle ère », dernière visite le 6 décembre https://mp.weixin.qq.com/s/FCyxVUi0W2BaquyLnR5ACQ,2022.

[11] « Le mécanisme d’examen de la sécurité nationale de la Chine pour les investissements étrangers », dernière visite le 6 décembre https://mp.weixin.qq.com/s/OYzVmby--vMMlxGSzIg_ZA,2022.