Le Comité central du Parti et le Conseil d’État ont proposé d’autres exigences claires pour le travail anti-monopole. D’après les données publiées par le « Rapport annuel sur l’application de la loi antimonopole chinois (2020) », le département de supervision du marché s’est concentré sur l’enquête et le traitement des cas d’abus de domination du marché dans les domaines des API, des services publics et de l’économie des plateformes, et en 2020, 18 cas d’abus de domination du marché ont été déposés, 10 dossiers classés et un total de 341 millions de yuans a été condamné à une amende et confisquée. Parce que les entreprises dans le domaine des services publics ont généralement des attributs de monopole naturel, et que la plupart des entreprises n’ont pas une forte conscience de l’exploitation indépendante et de la participation à la concurrence sur le marché, et n’ont pas un fort sens de la conformité anti-monopole, ce qui entraîne de fréquents cas de monopole dans ce domaine. Cet article vise à fournir des conseils efficaces en matière de conformité aux entreprises du secteur des services publics en analysant les éléments constitutifs et les responsabilités juridiques liées à l’abus de domination du marché.

[Mots-clés] services publics, abus de la domination du marché

1. Les principales caractéristiques des affaires de monopole dans le domaine des services publics

(1) L’incidence des cas dans l’industrie de l’approvisionnement en eau et en gaz est élevée

À en juger par la situation actuelle des forces de l’ordre, les affaires de monopole qui ont été menées et sont traitées dans le secteur des services publics sont principalement concentrées dans les secteurs de l’approvisionnement en eau et du gaz. L’incidence continue et élevée des cas de monopole dans ce type de domaine est liée à l’adoption générale du modèle de franchise dans ce type d’industrie, et aussi aux problèmes d’auto-retenue insuffisante, de construction incomplète du mécanisme de concurrence et de faible conscience de la conformité anti-monopole dans les entreprises publiques.

(2) Il existe différents types d’actes illégaux

Dans les cas de monopole où des sanctions administratives ont été imposées dans le domaine des services publics, les cas d’abus de domination du marché impliquent principalement des transactions liées et restreintes. Parmi ceux-ci, les actes illégaux typiques des industries de l’approvisionnement en eau, de l’électricité et de l’approvisionnement en gaz figurent l’abus de la domination du marché pour limiter les transactions et les liaisons, ainsi que l’abus du pouvoir administratif pour limiter les transactions, etc., qui se manifestent par des demandes obligatoires ou déguisées pour l’achat des équipements et matériaux fournis, forçant ou déguisant les utilisateurs à accepter les services fournis par leurs opérateurs désignés, imposant ou déguisant de force les facturant les frais minimums d’eau (électricité, gaz), et facturant de force les utilisateurs des « dépôts d’eau (électricité, gaz) » et des « dépôts de garantie » ou désigner ou facturer de force la limite minimale des « factures d’eau (électricité, gaz) prépayées », forcer ou déguiser les utilisateurs à souscrire une assurance (comme l’assurance dommages matériels, blessures corporelles, etc.) ou d’autres biens inutiles, ainsi que des frais excessifs facturés par les entreprises d’eau et d’électricité et leurs unités subordonnées ou les opérateurs désignés.

(3) Concentration des cas dans les régions administratives au niveau des villes et des comtés (districts)

Actuellement, les cas d’abus de domination du marché dans l’industrie des services publics se sont principalement produits dans les régions administratives au niveau des villes et des comtés (districts). Du point de vue des opérateurs, il n’existe généralement qu’une seule entreprise de services publics dans l’industrie concernée dans la région administrative de niveau ville, comté (district), qui occupe une position dominante sur le marché concerné et utilise facilement sa position de monopole pour mener à bien des comportements monopolistiques et obtenir de gros profits. En même temps, ces entreprises n’ont pas une forte conscience d’une exploitation indépendante et de leur participation à la concurrence sur le marché, et leur conscience de la conformité anti-monopole n’est pas forte, ce qui augmente le risque de violation de la loi anti-monopole.

2. Le concept de domination du marché

Le paragraphe 2 de l’article 17 de la loi anti-monopole de notre pays stipule que la domination de marché mentionnée dans cette loi fait référence à la position de marché d’un opérateur sur le marché concerné qui peut contrôler le prix, la quantité ou d’autres conditions commerciales des biens, ou peut entraver ou influencer la capacité d’autres opérateurs à entrer sur le marché concerné. D’après les dispositions ci-dessus, on peut voir que la domination du marché désigne un état dans lequel les opérateurs ont un certain degré de domination ou de contrôle sur un marché spécifique, c’est-à-dire qu’ils ont le pouvoir de contrôler le prix, la quantité ou d’autres conditions commerciales des biens dans le marché de marchandises et géographique concerné. Cette force de marché permet aux opérateurs de mener des activités commerciales dans une large mesure sans prendre en compte les réactions des concurrents et des contreparties commerciales.

3. Le concept d’abus de la domination du marché

L’abus de la domination du marché désigne le comportement des opérateurs ayant des positions dominantes sur le marché qui excluent ou restreignent de manière inappropriée la concurrence sur le marché concerné en vertu de cette position, nuisant ainsi aux intérêts des consommateurs et à l’intérêt public. Il n’est pas illégal pour les opérateurs d’avoir une position dominante sur le marché, et il est nécessaire de tracer une ligne entre l’exploitation légale et l’abus de domination du marché pour déterminer si un opérateur abuse d’une position dominante.

4. Méthodes pour déterminer l’abus de la position dominante sur le marché

(1) Définir le marché concerné

Selon l’article 12 de la loi anti-monopole, le marché concerné désigne l’étendue et la portée géographique des biens et services dans lesquels les opérateurs se font concurrence pour des biens ou services spécifiques dans un certain délai. L’article 2 des Lignes directrices de la Commission anti-monopole du Conseil d’État sur la définition des marchés concernés stipule que tout comportement concurrentiel (y compris les comportements qui ont ou peuvent avoir l’effet d’exclure ou de restreindre la concurrence) se produit dans un champ d’application de marché donné. La définition scientifique et raisonnable des marchés concernés joue un rôle important dans l’identification des concurrents et concurrents potentiels, la détermination de la part de marché et de la concentration des opérateurs, la détermination de leur position sur le marché, l’analyse de l’impact des actions des exploitants sur la concurrence, la détermination de l’illégalité des comportements des opérateurs, ainsi que les responsabilités légales à assumer en cas de violation.

1. Marché des matières premières connexes

Selon des facteurs tels que les caractéristiques, usages et prix des matières premières, le marché est composé d’un groupe ou d’un type de matière première que le demandeur estime avoir une relation de substitution relativement étroite. Ces produits présentent une forte concurrence et peuvent être utilisés comme des produits pour les opérateurs afin de concurrencer dans les forces de l’ordre antitrust.

2. Marchés géographiques pertinents

Il fait référence à la zone géographique où le demandeur obtient des biens avec une relation de substitution relativement étroite. Ces régions présentent une forte concurrence et peuvent servir de cadre géographique pour permettre aux opérateurs de rivaliser dans les forces de l’ordre anti-monopole. Dans la pratique de l’application de la loi antitrust, la taille du champ de fonctionnement du marché concerné dépend principalement du degré de substitution des matières premières (régions).

(2) Détermination et présomption de la position dominante sur le marché

Le sujet de l’abus de la domination du marché est un sujet particulier, c’est-à-dire que seul un opérateur ayant une position dominante sur le marché peut commettre un abus de domination du marché.

1. Facteurs à prendre en compte dans la détermination de la domination du marché

La première est la part des opérateurs sur le marché concerné et la concurrence sur le marché concerné. Pour déterminer la part de marché de l’opérateur sur le marché concerné, on peut prendre en compte la proportion du montant des ventes, du montant des ventes ou d’autres indicateurs de l’opérateur sur le marché concerné sur une certaine période. En analysant la situation concurrentielle sur le marché concerné, on peut prendre en compte des facteurs tels que le statut de développement du marché concerné, le nombre et la part de marché des concurrents existants, le degré de différenciation des matières premières, l’innovation et les évolutions technologiques, les modèles de vente et d’approvisionnement, ainsi que les concurrents potentiels.

La seconde est la capacité des opérateurs à contrôler le marché de vente ou le marché de l’approvisionnement en matières premières. Pour déterminer la capacité d’un opérateur à contrôler le marché de vente ou le marché de l’approvisionnement en matières premières, des facteurs tels que la capacité de l’opérateur à contrôler les marchés en amont et en aval de la chaîne industrielle, la capacité à contrôler les canaux de vente ou d’approvisionnement, la capacité à influencer ou déterminer les prix, les quantités, les périodes de contrat ou d’autres conditions de transaction, ainsi que la capacité à donner la priorité à l’obtention de matières premières, de produits semi-finis, de pièces, d’équipements associés et d’autres ressources nécessaires à la production et au fonctionnement de l’entreprise.

La troisième est la condition financière et technique de l’opérateur. Pour déterminer les conditions financières et techniques de l’exploitant, la taille des actifs de l’opérateur, sa rentabilité, sa capacité de financement, sa capacité de R&D, son équipement technique, son innovation technologique et sa capacité d’application, les droits de propriété intellectuelle et d’autres facteurs peuvent être pris en compte, ainsi que la manière et l’étendue des conditions financières et techniques de favoriser l’expansion de l’activité de l’opérateur ou consolider et maintenir sa position sur le marché.

et le quatrième est le degré de dépendance des autres opérateurs envers l’opérateur dans la transaction. Pour déterminer le degré de dépendance des autres opérateurs vis-à-vis de l’opérateur, des facteurs tels que la relation de transaction entre les autres opérateurs et l’opérateur, le volume des transactions, la durée de la transaction et la facilité de se tourner vers d’autres contreparties commerciales dans un délai raisonnable peuvent être pris en compte.

Cinquièmement, la difficulté pour les autres opérateurs d’entrer sur le marché concerné. Pour déterminer la facilité d’entrée des autres opérateurs sur le marché concerné, nous pouvons prendre en compte l’accès au marché, la difficulté à obtenir les ressources nécessaires, le contrôle des canaux d’approvisionnement et de vente, l’ampleur de l’investissement en capital, les barrières techniques, la dépendance à la marque, les coûts de conversion utilisateur, les habitudes de consommation, etc.

En recherchant des cas pertinents de sanctions administratives dans le domaine des services publics en raison de comportements monopolistiques ces dernières années, on estime généralement que les entreprises de services publics occupent une position dominante sur le marché concerné, car elles adoptent généralement le modèle de licence de franchise, elles sont donc irremplaçables dans le champ de l’autorisation de franchise, il est difficile pour d’autres opérateurs d’y entrer, et les utilisateurs dépendent fortement de ce type d’entreprise.

2. Présomption de domination du marché

L’article 19 de la loi anti-monopole stipule qu’un opérateur peut être présumé détenir une position dominante sur le marché dans l’une des circonstances suivantes : (1) la part de marché d’un opérateur dans le marché concerné atteint 1/2 ; (2) La part de marché totale des deux opérateurs sur le marché concerné atteint 2/3 ; (3) La part de marché totale des trois opérateurs sur le marché concerné atteint 3/4. Dans les circonstances prévues aux points 2 et 3 du paragraphe précédent, lorsque la part de marché de certains opérateurs est inférieure à un dixième, il ne peut être présumé que l’opérateur détient une position dominante sur le marché. S’il existe des preuves démontrant qu’un opérateur présumé avoir une position dominante sur le marché n’en a pas, il ne faut pas établir qu’il en détient une.

La détermination et la présomption de dominance sont différentes en ce qui concerne l’assumtion de la charge de la preuve. L’agence de maintien de l’ordre détermine que l’opérateur détient une position dominante sur le marché, et l’agence de police porte la charge de la preuve, tandis que l’opérateur présumé avoir une position dominante sur le marché a la charge de la preuve de prouver qu’il n’en a pas. Si la personne présumée ne fournit pas de contre-preuve ou si celle-ci ne peut être établie, la présomption est établie. Dans la pratique des forces de l’ordre, l’opérateur présumé peut prouver qu’il existe encore une concurrence substantielle sur le marché concerné, qu’il n’y a pas d’obstacles pour que des concurrents potentiels entrent sur le marché, qu’il n’y a pas d’obstacles pour que les concurrents existants puissent accroître leur production, et que le pouvoir de marché de l’acheteur est fort, de sorte que cette présomption n’est pas valide.

(trois)Types d’abus de la domination du marché

1. Vendre des biens à un prix injustement élevé ou acheter des biens à un prix injustement bas

Ni la loi anti-monopole de notre pays ni les dispositions provisoires sur l’interdiction de l’abus de domination du marché ne disposent de dispositions détaillées supplémentaires sur les prix déloyaux, et déterminer des « prix élevés injustes » ou « prix injustement bas » a toujours été une question difficile dans les forces de l’ordre anti-monopole. Selon les principes stipulés dans la Loi anti-monopole, le point clé pour réguler les « prix injustement élevés » ou « prix injustement bas » n’est pas « à quel point » ou « à quel point bas », mais si c’est « injuste ». Dans la pratique des forces de l’ordre, la détermination du comportement déloyal des prix par les opérateurs se fait principalement par la méthode de comparaison, et il y a deux préoccupations principales : l’une est de savoir si la variation de prix de l’opérateur est évidente, et l’autre est de savoir si la variation de prix est équitable.

2. Vente de biens en dessous du prix sans raison valable

Les opérateurs vendent des biens en dessous du coût, et les consommateurs obtiennent des biens à des prix plus bas, et dans de nombreux cas, il n’est pas nécessaire d’imposer des contraintes juridiques externes. Cependant, si un opérateur détient une position dominante sur le marché et vend des biens à un prix inférieur au coût, il est probable qu’il exclue des concurrents du marché dans le but d’exclure des concurrents, d’exclure et de restreindre la concurrence, et de porter atteinte aux intérêts des consommateurs. La clé pour déterminer si un opérateur a commis l’acte de vendre des biens en dessous du coût est de définir le coût. Dans la pratique des forces de l’ordre, même si un exploitant vend des marchandises à un prix inférieur au coût, il ne peut pas être déterminé que son comportement viole la loi anti-monopole.

3. Refus de commercer avec la contrepartie sans motifs justifiés

La loi anti-monopole stipule en principe que les opérateurs ayant une position dominante sur le marché ne peuvent pas refuser de négocier sans raisons justifiées, mais ne précise pas les manifestations spécifiques du refus de commercer. Les dispositions provisoires sur l’interdiction de l’abus de domination du marché résument les pratiques des forces de l’ordre et énumérent les comportements de refus que les opérateurs ayant des positions dominantes sur le marché ne sont pas autorisés à adopter sous quatre angles : premièrement, rejeter les transactions existantes, réduire substantiellement le nombre de transactions existantes avec des contreparties commerciales, ou retarder ou interrompre les transactions existantes avec des contreparties commerciales ; deuxièmement, refuser de nouvelles transactions, lorsque l’opérateur et la contrepartie ont déjà négocié mais refusent d’effectuer de nouvelles transactions ; Troisièmement, l’opérateur ne refuse pas directement de commercer avec la contrepartie, mais impose des conditions restrictives, rendant difficile pour la contrepartie de commercer avec elle ; Quatrièmement, refus de fournir les facilités nécessaires, l’opérateur dispose des facilités nécessaires, et les facilités nécessaires constituent les conditions de base pour que la contrepartie commerciale participe à la concurrence du marché. Parallèlement, l’article 16 des dispositions provisoires sur l’interdiction de l’abus de la domination du marché précise les raisons justifiées de refuser de commercer.

4. Sans raison justifiée, la contrepartie ne peut commercer qu’avec elle ou uniquement avec l’opérateur désigné par elle

L’article 17 des dispositions provisoires sur l’interdiction de l’abus de domination de marché affine davantage les manifestations spécifiques des transactions restreintes, principalement sous trois angles : premièrement, il restreint le trading uniquement avec lui-même, et les opérateurs ayant des positions dominantes sur le marché utilisent leur propre pouvoir de marché, limitant les contreparties commerciales à n’échanger qu’avec elles, privant les contreparties commerciales de leur choix et des opportunités commerciales des concurrents, et excluant et restreignant la concurrence d’autres opérateurs ; deuxièmement, restreindre les transactions avec des opérateurs spécifiques, et les opérateurs ayant des positions dominantes sur le marché utilisent leur pouvoir de marché pour exiger que les contreparties commerciales ne commencent qu’avec leurs opérateurs désignés, ce qui entraîne l’obtention inappropriée d’avantages concurrentiels par les opérateurs désignés, et affecte également la participation effective des autres opérateurs à la concurrence du marché et nuit à la concurrence loyale ; Troisièmement, il est interdit que les opérateurs ayant des positions dominantes sur le marché utilisent leur pouvoir de marché, et que les contreparties commerciales ne soient pas autorisées à commercer avec des opérateurs spécifiques. Parallèlement, l’article 17 des dispositions provisoires sur l’interdiction de l’abus de domination du marché précise la justification de la restriction des transactions.

5. Attacher des biens sans raisons justifiées, ou imposer d’autres conditions de transaction déraisonnables lors du commerce

Le problème central de l’indexation est que les opérateurs étendent leur domination sur un marché de matières premières connexe à un autre marché de matières premières, affectant ainsi la concurrence loyale dans un autre marché par le biais de l’indexation. L’imposition de conditions déraisonnables consiste à ce que l’opérateur profite de sa position dominante pour imposer des conditions de transaction déraisonnables, ce qui entraîne des transactions déloyales et place la contrepartie dans une position désavantageuse.

Les dispositions provisoires sur l’interdiction de l’abus de la domination du marché affinent davantage les dispositions de la loi anti-monopole, et l’article 18 énumère clairement les circonstances spécifiques de l’attachement et de l’imposition de conditions commerciales déraisonnables : premièrement, regrouper ou combiner différentes marchandises en violation de la gestion des transactions, des habitudes de consommation ou en ignorant la fonction des biens ; deuxièmement, imposer des restrictions déraisonnables sur la période contractuelle, le mode de paiement, le mode de transport et de livraison des marchandises ou la méthode de prestation de services ; troisièmement, imposer des restrictions déraisonnables à la région de vente, aux objets de vente, au service après-vente, etc. des marchandises ; Quatrièmement, des frais déraisonnables sont ajoutés en plus du prix lors des transactions ; Cinquièmement, des conditions supplémentaires de la transaction qui ne sont pas liées à l’objet de la transaction. Parallèlement, l’article 18 des dispositions provisoires sur l’interdiction de l’abus de la domination du marché précise la justification de l’attachement ou de l’imposition de conditions commerciales déraisonnables.

6Sans raison valable, un traitement différencié doit être appliqué pour les contreparties ayant les mêmes conditions en termes de prix de transaction et d’autres conditions transactionnelles

L’article 19 des dispositions provisoires sur l’interdiction de l’abus de la domination du marché énumère des formes spécifiques de traitement différencié : premièrement, différents prix de transaction, quantités, variétés et niveaux de qualité ; deuxièmement, mettre en place des décomptes de quantité différents et d’autres conditions préférentielles ; Troisièmement, des conditions et méthodes de paiement différentes sont mises en place ; Quatrièmement, mettre en place des contenus et périodes de garantie différents, des délais et des temps de maintenance, de la fourniture de pièces détachées, des conseils techniques et d’autres conditions de service après-vente. Parallèlement, l’article énumère également les justifications du traitement différencié.

Selon les dispositions de la loi anti-monopole, un postulat important pour le traitement différencié est que la contrepartie commerciale a les « mêmes conditions », et qu’en pratique, il n’existe pas de contrepartie commerciale avec exactement les mêmes conditions au sens strict. Les dispositions provisoires sur l’interdiction de l’abus de domination du marché précisent que « les mêmes conditions » signifient qu’il n’existe pas de différences substantielles entre les contreparties commerciales en termes de sécurité des transactions, de coûts de transaction, d’échelle et de capacités, de statut de crédit, de liens transactionnels, de durée des transactions, etc. Dans la pratique des forces de l’ordre, s’il n’existe pas de différence substantielle entre les contreparties commerciales sur les aspects ci-dessus, ces contreparties doivent être considérées comme ayant les mêmes conditions, et les opérateurs ayant des positions dominantes sur le marché ne peuvent pas exercer un traitement différencié face aux contreparties qui ont les mêmes conditions.

7. Autres abus de domination du marché tels que déterminés par l’agence antimonopole chargée de l’application de la loi du Conseil d’État

Il s’agit d’une clause ascendante, c’est-à-dire qu’en plus de l’abus explicitement mentionné de la domination du marché, l’agence d’application de la loi anti-monopole du Conseil d’État peut identifier d’autres abus de domination du marché. Il convient de souligner que l’autorité pour déterminer d’autres types d’abus de la domination du marché revient à l’agence antimonopolistique du Conseil d’État, et que le département provincial ne peut pas l’identifier.

5. Procédures pour traiter les actes constituant un abus de domination du marché

6. Responsabilité juridique pour abus de position dominante sur le marché

L’article 47 de la Loi anti-monopole stipule que si un opérateur enfreint les dispositions de cette loi et abuse de sa position dominante sur le marché, l’agence d’application de la loi antimonopole ordonne l’arrêt de l’acte illégal, confisque les gains illégaux et impose une amende d’au moins 1 % mais pas plus de 10 % des ventes de l’année précédente. Parallèlement, l’article 49 stipule que, lors de la détermination du montant spécifique des amendes, les forces de l’ordre antimonopolistes doivent prendre en compte des facteurs tels que la nature, l’étendue et la durée des actes illégaux. Sur cette base, l’article 37, paragraphe 2 des dispositions provisoires sur l’interdiction de l’abus de la domination du marché stipule en outre que les agences d’application de la loi antimonopole doivent prendre en compte des facteurs tels que la nature, les circonstances, l’ampleur et la durée de l’acte illégal lors de la détermination du montant précis des amendes. Comparé à l’article 47 de la loi anti-monopole, le facteur « circonstanciel » est ajouté comme facteur à prendre en compte lors de la détermination de l’amende.

7. Conseils en conformité

(1) Prêter attention aux tendances des politiques et réglementations, et accorder de l’importance au travail de conformité anti-monopole.

Il est recommandé que les entreprises dans le domaine des services publics prêtent attention aux travaux de conformité antimonopole et effectuent à l’avance des auto-inspections de leurs propres entreprises et modèles d’affaires, en se référant aux documents d’orientation de conformité nationaux ou provinciaux et municipaux pertinents, conformément aux réglementations nationales et locales et aux tendances politiques concernant les comportements monopolistiques tels que l’abus de domination du marché, et de rectifier rapidement les soupçons d’abus de domination du marché.

(2) Établir et améliorer le système interne de conformité anti-monopole des entreprises.

Prêter attention à la revue de conformité de suivi du comportement quotidien de l’entreprise, formuler des manuels de conformité anti-monopole correspondants en combinaison avec des entreprises spécifiques, mettre en place des postes de conformité anti-monopole à temps plein lorsque nécessaire, mettre à jour et suivre régulièrement en temps réel les dernières politiques de conformité, et mettre en place un mécanisme de formation interne plus systématique pour mener des formations anti-monopole auprès du personnel concerné, renforcer la sensibilisation juridique anti-monopole et faire de notre mieux pour prévenir les problèmes avant qu’ils ne surviennent.

(3) Si une affaire est enquêtée et déposée, il faut réagir activement et viser la clémence.

Lorsqu’elles sont confrontées à une enquête antitrust, les entreprises doivent coopérer activement avec l’enquête, solliciter l’aide d’avocats spécialisés en droit de la concurrence dès que possible, faire un bon usage des outils juridiques, s’efforcer de faire preuve de clémence, suspendre les enquêtes, etc., afin de réduire la responsabilité juridique et de minimiser les pertes.

Auteur : Cabinet d’avocats Guoco (Chengdu) Xu Yuzhu, Wan Guifeng

Source : Comité professionnel du droit des ressources environnementales et de l’énergie de l’Association des avocats de Chengdu

Cet article est l’opinion personnelle de l’auteur et ne représente pas la position de l’Association des avocats de Chengdu

Les avocats de la ville sont invités à soumettre leurs soumissions, et l’email de soumission : cdlxxc@163.com