Résumé :Le fonds de capital-investissement en commandite limitée est constitué sous la forme d’une collecte de fonds non corporative, qui appartient à l’organisation juridique d’un partenariat composé de copropriétaires (GP), de commanditaires (LP) et de gestionnaires de fonds. En pratique, en raison de la longue durée du fonds et des différentes considérations d’investissement de chaque partenaire, certains associés transféreront leurs parts de fonds de capital-investissement à d’autres partenaires ou tiers afin de protéger les droits et arrangements à court terme ; cet article clarifie d’abord la relation de rôle et le statut juridique du fonds en commandite d’un point de vue juridique, puis analyse l’efficacité du transfert des parts limitées du fonds, et enfin prend le cas du transfert limité de parts de fonds comme modèle d’un point de vue pratique. D’un point de vue pratique, certains points à prendre en compte dans le transfert des parts de fonds sont expliqués, dans l’espoir d’apporter une expérience aux détenteurs de fonds pour transférer leurs parts.

Mots-clés :Associé Commandant (GP), Associé Commanditaire (LP), Fonds de capital-investissement, Transfert d’actions.

1. Le statut juridique des associés en commandite (GP), des commanditaires (LP) et des gestionnaires de fonds de sociétés en commandite

L’article 2 de la Loi sur les sociétés de personnes en société de la République populaire de Chine stipule que « une société en commandite est composée d’un associé en commandite et d’un associé en commandite, et que l’associé en commandite assume une responsabilité conjointe illimitée pour les dettes de la société », et l’article 61 stipule qu'« une société en commandite doit avoir au moins un associé en commandite ». Selon les règlements ci-dessus, au moins un médecin généraliste et un directeur de gestion doivent contribuer à la création d’un fonds en commandite. On peut voir à l’article 2 des Mesures provisoires pour la supervision et l’administration des fonds d’investissement privé qu’un fonds en commandite nécessite au moins un gestionnaire de fonds ou un associé commanditaire (GP) pour être géré, et que les deux identités peuvent être détenues par deux personnes ou concentrées sur la même personne.

Les LP bénéficient généralement d’une forte part de contributions en capital dans les fonds de capital-investissement LP, bénéficient de dividendes en revenu fixe et d’un pouvoir décisionnel majeur, mais ne participent généralement pas à l’exploitation spécifique du fonds. Les chefs de société bénéficient généralement d’une très faible proportion de contributions en capital dans les fonds de capital-investissement en commandite, et si le gestionnaire de fonds est cohérent avec le gestionnaire du fonds, le socie principal gère les affaires de la société en commandite au nom du fonds en commandite en commandite à l’externe, et bénéficie de dividendes et de droits d’investissement excédentaires. Il convient de souligner que même si les identités du associé commandant et du gestionnaire du fonds peuvent se recouper, leur statut reste différent, et le grand employeur est l’investisseur et l’opérateur du fonds, qui possède le fonds et détient l’autorité de gestion du fonds. Le gestionnaire du fonds ne possède pas la propriété du fonds, mais n’est chargé de gérer que les questions pertinentes dans le fonctionnement du fonds, et son autorité de gestion spécifique provient de l’accord entre les deux parties. En résumé, le socie commandant peut assumer des responsabilités supplémentaires en tant que gestionnaire de fonds tout en assumant ses responsabilités de gestionnaire de fonds général, tandis que le gestionnaire de fonds ne peut exercer que des pouvoirs et pouvoirs limités en fonction de la relation de confiance. Les différentes sources de pouvoir déterminent l’essence des deux identités, elles ont donc aussi des positions différentes dans le droit.

2. Analyse de l’efficacité du transfert de parts de fonds privés par les partenaires à des tiers

L’article 45 de la loi prévoit plusieurs situations où les associés se retirent de la société, et l’article 43 stipule également : « Sauf disposition contraire dans l’accord de partenariat, un nouvel associé sera unanimement convenu par tous les associés et un accord écrit de partenariat sera conclu conformément à la loi. » « Il ne fait aucun doute que les dispositions mentionnées ci-dessus concernant l’entrée et le retrait des associés fournissent une base juridique permettant aux associés de réaliser le transfert de leurs parts. De plus, la loi sur les partenariats en société de la République populaire de Chine stipule en outre à l’article 73 : « Un comandataire peut transférer sa part de biens dans une société en commandite à une personne autre que l’associé conformément à l’accord de partenariat, mais doit en informer les autres partenaires 30 jours à l’avance. » ”

On constate que la législation de notre pays stipule que les associés commanditaires (GP) et les associés commanditaires (LP) peuvent transférer leurs parts dans des fonds de société en commandite, mais comparé aux LP, le transfert des parts de GP ne peut être effectif que si les deux parties acceptent l’accord des deux parties ou par consentement unanime de tous les associés. L’article 23 de la Loi sur les entreprises en partenariat de la République populaire de Chine stipule le droit de préemption des partenaires, et l’article 74 prévoit le droit de préemption des partenaires en cas d’exécution forcée par le tribunal populaire. Tous les autres partenaires ont le droit de revendiquer le droit de premier refus.

Selon l’article 52 du droit des contrats de la République populaire de Chine : « Le contrat est invalide dans l’une des circonstances suivantes :

(1) Une des parties conclut un contrat par fraude ou coercition, portant atteinte aux intérêts nationaux ;

(2) Collusion malveillante visant à nuire aux intérêts de l’État, du collectif ou d’un tiers ;

(3) Dissimuler des fins illicites sous une forme légale ;

(4) Porter atteinte à l’intérêt public ;

(5) Violation des dispositions obligatoires des lois et règlements administratifs. ”

Par conséquent, l’accord de transfert d’actions entre associés ne peut violer les dispositions susmentionnées concernant l’invalidation obligatoire du contrat, et lors du transfert effectif des parts par les associés, une attention particulière doit être portée à éviter de nuire aux intérêts de la société, des créanciers de la société et des autres associés, sinon cela conduira facilement à l’invalidation du contrat de transfert.

Selon l’article 88 de la Loi sur les fonds d’investissement en valeurs mobilières de la République populaire de Chine : « Les fonds d’offre non publique seront levés auprès d’investisseurs qualifiés, et le nombre cumulatif d’investisseurs qualifiés ne dépassera pas 200. » Le terme « investisseurs qualifiés » tel qu’utilisé au paragraphe précédent désigne les unités et individus ayant atteint la taille ou le niveau de revenu d’actif spécifié, disposant des capacités correspondantes d’identification du risque et de prise en charge du risque, et dont le montant de la souscription des parts de fonds n’est pas inférieur à la limite prescrite. Les critères spécifiques pour les investisseurs qualifiés seront stipulés par l’autorité de régulation des valeurs mobilières du Conseil d’État. La Commission chinoise de régulation des valeurs mobilières de la République populaire de Chine stipule à l’article 12 des mesures provisoires pour la supervision et l’administration des fonds d’investissement privés que les investisseurs qualifiés de fonds de capital-investissement désignent des unités et des individus ayant une identification du risque et des capacités de prise de risque correspondantes, et que le montant investi dans un seul fonds de capital-investissement n’est pas inférieur à 1 million de yuans et répond aux normes suivantes :

(1) Unités ayant un actif net d’au moins 10 millions de yuans ;

(2) Les particuliers ayant des actifs financiers d’au moins 3 millions de yuans ou un revenu annuel moyen d’au moins 500 000 yuans au cours des trois dernières années.

Les actifs financiers mentionnés au paragraphe précédent incluent les dépôts bancaires, actions, obligations, parts de fonds, plans de gestion d’actifs, produits de gestion de patrimoine bancaire, plans de fiducie, produits d’assurance, droits à terme, etc.

L’article 13 stipule : « Les investisseurs suivants sont considérés comme des investisseurs qualifiés :

(1) Fonds de sécurité sociale, rentes d’entreprise et autres fonds de pension, fonds caritatifs et autres fonds de protection sociale ;

(2) Des plans d’investissement établis conformément à la loi et déposés auprès de l’Asset Management Association ;

(3) les gestionnaires de fonds privés et leurs praticiens qui investissent dans les fonds de capital-investissement qu’ils gèrent ;

(4) Autres investisseurs spécifiés par la Commission chinoise de régulation des valeurs mobilières.

Si le fonds privé investit directement ou indirectement dans un fonds de capital-investissement sous la forme d’une société de personnes, d’un contrat ou d’une autre personne non constituée en société, le gestionnaire du fonds de capital-investissement ou l’agence de vente de fonds de capital-investissement devra vérifier de manière approfondie si l’investisseur final est un investisseur qualifié et calculer le nombre d’investisseurs réunis. Cependant, si un investisseur répondant aux exigences des sous-alinéas (1), (2) et (4) du présent article investit dans un fonds de capital-investissement, l’investisseur final ne sera plus entièrement vérifié quant à son statut d’investisseur qualifié et le nombre d’investisseurs sera combiné. ”

L’article 93 de la Loi sur les fonds d’investissement en valeurs mobilières de la République populaire de Chine stipule : « Si un actionnaire de fonds transfère des actions de fonds, il doit se conformer aux dispositions des articles 88 et 92 de cette loi. » ”

En résumé, les associés doivent informer les autres associés 30 jours à l’avance du transfert des parts de fonds privés qu’ils détiennent conformément à l’accord de partenariat, et il convient de noter que les intérêts du partenariat, des créanciers du partenariat et des autres partenaires doivent être évités, sinon cela conduira facilement à l’invalidation du contrat de transfert de parts de fonds. De plus, le bénéficiaire des parts du fonds doit également être qualifié comme investisseur qualifié.

Si le changement de gestionnaire de fonds (associé commandité) constitue un changement majeur, le débiteur de divulgation d’informations doit le divulguer aux investisseurs dans un délai raisonnable conformément au contrat du fonds. Si nécessaire, il doit également rendre compte à l’Asset Management Association dans un délai de 5 jours ouvrés.

3. Analyse de cas du transfert d’actions par certains associés d’une société en commandite

Dans un fonds d’investissement en actions du secteur du commerce électronique, Limited Partner (LP) A Fund Management Company et Limited Partner (LP) B Fund Management Co., Ltd. ont transféré leurs parts du fonds à la société de gestion du fonds C. si le transfert doit être inscrit dans une transaction ; comment déterminer la contrepartie de transfert ; L’une des sociétés de gestion de fonds B (LP) respecte-t-elle les réglementations applicables si la société de gestion réduit son capital et retire le capital non investi ? L’analyse spécifique est la suivante.

（Un）Situation de base

Société de gestion de fonds Transfertor A a été créée en 2012, le type de société est une autre société à responsabilité limitée, détenue conjointement par la société A1 (une entreprise publique entièrement détenue par la population provinciale), la société A2 (une entreprise entièrement détenue directement sous le Conseil d’État) et la société en commandite A3, qui est une entreprise publique.

La société de gestion du fonds cédant B a été créée en 2017, le type de société comprend d’autres sociétés à responsabilité limitée, et ses actionnaires sont B1 Company, B2 Company, B3 Limited Partnership et A Fund Management Company, dont B2 Company est une entreprise publique entièrement détenue financée par le Bureau de supervision et d’administration des actifs d’État et le Financial Work Bureau, et agit en collaboration avec A en tant que contrôleur effectif conjoint de la société B, donc la société B est une entreprise publique, et son champ d’activité est : chargé de la gestion d’investissements en actions et de services de conseil associés.

Cessionee C Fund Management Co., Ltd. a été créée en 2017, le type de société est une société à responsabilité limitée (détenue entièrement par une personne morale investie ou contrôlée par une personne non physique), détenue à 100 % par la société A, et le champ d’action : gestion de fonds de capital-investissement ; gestion privée d’actifs ; la gestion des investissements ; Investissement en actions.

(2) Les mesures de supervision et d’administration des transactions d’actifs publics des entreprises (Ordonnance n° 32) s’appliquent-elles à ce transfert d’actions ?

1. Si le cédant appartient à une entreprise publique

Selon l’article 4 des Mesures de supervision et d’administration des transactions d’actifs publics des entreprises (Ordonnance n° 32), les entreprises publiques et contrôlées par l’État et les entreprises publiques effectivement contrôlées comprennent : (1) les entreprises entièrement publiques financées par les départements, institutions et institutions gouvernementales, ainsi que les entreprises publiques détenues à 100 %, directe ou indirecte, dans les unités et entreprises susmentionnées ; (2) Les entreprises listées au paragraphe (1) du présent article qui contribuent seules ou conjointement avec une part totale des droits de propriété (actions) supérieure à 50 %, et dont l’une est le plus grand actionnaire ; (3) Filiales à tous niveaux ayant un ratio de capitaux propres supérieur à 50 % investis par les entreprises listées aux sous-alinéas (1) et (2) du présent article ; (4) Les entreprises qui détiennent directement ou indirectement au maximum 50 % des parts des départements gouvernementaux, institutions, institutions publiques, entreprises publiques et contrôlées par l’État, mais qui sont les plus grands actionnaires et peuvent effectivement les contrôler par le biais d’accords d’actionnaires, de statuts, de résolutions de conseils d’administration ou d’autres accords.

Après vérification, les actionnaires A1 et A2 de la société transférée A ont un ratio total de capitaux propres de plus de 50 %, dont A1 est une entreprise publique entièrement détenue par le gouvernement populaire provincial, et A2 est une entreprise détenue à 100 % par CITIC Group, une entreprise centrale directement relevant du Conseil d’État, donc A est reconnue comme une entreprise d’État.

Après vérification, l’actionnaire B2 de la société cédante B est une entreprise publique entièrement détenue financée par le Bureau de supervision et de gestion des actifs d’État du district et le Financial Work Bureau, et elle a signé l'« Accord d’acteur concerté » avec A, les deux parties agissant conjointement en tant que contrôleur effectif conjoint de B, de sorte que B doit être reconnue comme une entreprise publique.

2. Si le transfert d’actions s’applique à l’Ordre 32 pour entrer sur le marché

L’article 87 de la Loi sur les fonds d’investissement en valeurs mobilières stipule : « Les fonds privés doivent être levés auprès d’investisseurs qualifiés, et le nombre cumulatif d’investisseurs qualifiés ne doit pas dépasser 200. » Le terme « investisseurs qualifiés » tel qu’utilisé au paragraphe précédent désigne les unités et individus ayant atteint la taille ou le niveau de revenu d’actif spécifié, disposant des capacités correspondantes d’identification du risque et de prise en charge du risque, et dont le montant de la souscription des parts de fonds n’est pas inférieur à la limite prescrite. Les normes spécifiques pour les investisseurs qualifiés seront stipulées par l’autorité de régulation des valeurs mobilières du Conseil d’État. »

L’article 91 de la loi sur les fonds d’investissement en valeurs mobilières stipule : « Les fonds privés ne doivent pas lever des fonds auprès d’unités et d’individus autres que des investisseurs qualifiés, et ne doivent pas divulguer et promouvoir vers des cibles non spécifiées via des médias publics tels que les journaux, la radio, les chaînes de télévision et Internet, ou lors de conférences, rapports et réunions d’analyse. »

Le paragraphe 2 de l’article 92 de la Loi sur les fonds d’investissement sur les valeurs mobilières stipule : « Si un actionnaire de fonds transfère des actions de fonds, il doit se conformer aux dispositions des articles 87 et 91 de cette loi. »

Les exigences mentionnées ci-dessus, stipulées par les lois et réglementations pertinentes des fonds de capital-investissement, qu’il s’agisse des conditions d’identification des investisseurs qualifiés, du nombre d’investisseurs ou des restrictions sur les méthodes de transfert, visent à réguler le comportement de levée de fonds des fonds de capital-investissement, à protéger les droits et intérêts légitimes des investisseurs et parties concernées, et à respecter strictement l’attribut « offre non publique » des fonds de capital-investissement. Selon la Loi sur les actifs appartenant à l’État et l’Ordonnance n° 32, le transfert des actifs publics doit être effectué publiquement dans le lieu de négociation des droits fonciers établi conformément à la loi, et l’objet de la transaction doit être déterminé par enchères ouvertes, c’est-à-dire que l’un des objectifs principaux des opérations d’entrée d’actifs publics est l’appel d’offres public, ce qui viole les dispositions légales des fonds de capital-investissement mentionnés ci-dessus, stipulant que « les fonds non publics doivent être levés auprès d’investisseurs qualifiés ».

Les lois et règlements pertinents sur les actifs appartenant à l’État visent à réguler et superviser la négociation des actifs publics et à prévenir la perte des actifs publics. Les lois pertinentes sur les fonds de capital-investissement visent à réglementer le comportement de collecte de fonds des fonds de capital-investissement et à protéger les droits et intérêts légitimes des investisseurs et des parties concernées. Sur la base des différences d’intérêts juridiques protégées par les lois et règlements mentionnés ci-dessus, il n’existe pas de dispositions claires sur l’application des lois et règlements relatifs au transfert des parts de fonds de capital-investissement par les entreprises publiques, et il existe un problème d’incohérence entre provinces et villes. Après consultation avec le personnel concerné de la Commission provinciale de surveillance et d’administration des actifs appartenant à l’État, la réponse a été que le transfert d’actions de fonds de capital-investissement en commandite en commandite n’était pas soumis à l’Ordonnance n° 32 et n’avait pas besoin d’entrer sur le marché.

En résumé, le transfert des actions de fonds de capital-investissement détenues par les sociétés A et B n’est pas soumis à l’ordonnance n° 32 et ne doit pas être effectué par appel d’offres public.

(3) Sur la question de la contrepartie de transfert d’actions

Les lois et réglementations pertinentes des fonds de capital-investissement diffèrent des intérêts protégés par les lois et règlements sur les transactions d’actifs appartenant à l’État, et selon la réglementation légale actuelle, les règles et exigences de négociation des fonds de capital-investissement et des actifs publics devraient toujours être respectées et prises en compte en même temps. Dans cette affaire, la société C, cédaire du transfert d’actions, en tant que filiale à 100 % de la société A, reste une entreprise publique, et il n’existe aucun risque de perte d’actifs publics lors du transfert d’actions, mais en tant que partie à la transaction de transfert d’actions de fonds de capital-investissement, l’équité de la contrepartie de la transaction est directement liée à la stabilité de l’effet de la transaction. Après l’application des statuts et du règlement de procédure de la société, la considération de la transaction sera déterminée sur la base de la valeur nette des actifs confirmée dans le rapport d’évaluation des actifs ou le dernier rapport d’audit, et la considération de la transaction ne doit pas être inférieure à la valeur nette évaluée ou auditée.

(4) Concernant la question de savoir si la réduction du capital et la récupération du capital non investi par la LP violent les exigences réglementaires de la China Foundation Association

L’article 11 des Instructions pour le dépôt des fonds d’investissement privés (2019) stipule que les fonds d’investissement en capital-investissement (y compris les fonds de capital-risque) et les fonds d’allocation d’actifs privés doivent fonctionner de manière fermée, et ne doivent pas être ouverts à la souscription/souscription (souscription) ni au remboursement (retrait) après la fin du dépôt.

En avril 2020, l’Association de la Fondation Chinoise a publié les « Plusieurs mesures de facilitation du dépôt pour soutenir davantage les fonds de capital-investissement afin de servir l’économie réelle », qui proposaient clairement les « Instructions de dépôt des fonds d’investissement privés (2019) » comme une règle d’autodiscipline pour l’industrie, et au niveau de la mise en œuvre, l’association offrira une commodité pour le dépôt des fonds, assouplira le délai pour que les fonds appliquent les « Instructions de dépôt », et seuls les fonds créés après le 1er avril 2020 devront appliquer les « Instructions de dépôt ».

Dans ce cas, l’accord de partenariat vigoureux actuel du fonds stipule clairement qu’après l’entrée dans la période de sortie, si le LP demande le remboursement du capital non investi, la réduction de capital ne peut être effectuée qu’avec le consentement de tous les associés.

Références：

[1] Article 92 de la Loi sur les fonds d’investissement en valeurs mobilières de la République populaire de Chine : Les fonds non publics ne doivent pas lever des fonds auprès d’unités et d’individus autres que des investisseurs qualifiés, et ne doivent pas publier ni promouvoir vers des objectifs non spécifiés par le biais de médias publics tels que journaux, radio, chaînes de télévision et Internet, ou lors de conférences, rapports et réunions d’analyse.

[2] Article 2 des Mesures provisoires pour la supervision et l’administration des fonds d’investissement privés : Ces mesures s’appliquent à l’enregistrement et au dépôt, à la levée de fonds et à l’exploitation d’investissement d’une société ou d’un partenariat créé à des fins de levée de fonds à des fins non publiques, dont les actifs sont gérés par un gestionnaire de fonds ou un associé généraliste.

[3] Zhang Rui. Les sociétés d’investissement et d’exploitation en capital détenues par l’État seront davantage renforcées dans la réforme[N]. Securities Times, 2018-03-08(A03).

[4] He Xiaogang. Stratégie économique, 2017(11) : 45 ~ 52.

[5] Article 45 de la Loi sur les entreprises de partenariat de la République populaire de Chine : Si l’accord de partenariat stipule la durée du partenariat, les associés peuvent se retirer du partenariat dans l’une des circonstances suivantes durant l’existence du partenariat :

(1) Les motifs du retrait tels qu’convenus dans l’accord de partenariat apparaissent ;

(2) Avec le consentement unanime de tous les partenaires ;

(3) La raison pour laquelle il est difficile pour les associés de continuer à participer au partenariat ;

(4) Les autres associés violent gravement les obligations stipulées dans le contrat de partenariat.

[6] Article 23 de la Loi sur les entreprises de partenariat de la République populaire de Chine : Si un associé transfère sa part de biens dans une société de personnes à une personne autre que le partenaire, les autres associés ont le droit de préemption dans les mêmes conditions ; Cependant, sauf accord contraire dans le contrat de partenariat.

[7] Article 74 de la Loi sur les entreprises de partenariat de la République populaire de Chine : Lorsque le tribunal populaire fait respecter la part de propriété d’un copropriétaire, il doit en notifier à tous les associés. Dans les mêmes conditions, les autres partenaires ont le droit de premier refus.

[8] He Wen. Recherche sur la relation entre le GP, le LP et le gestionnaire de fonds dans les projets d’investissement en capital appartenant à l’État[J]. Finance and Accounting Monthly, 2019(S1) :38-42.

Auteur : Wang Yanmei, cabinet d’avocats Beijing Yingke (Chengdu)

Source : Comité professionnel du droit des valeurs mobilières et des marchés financiers de l’Association des avocats de Chengdu

Cet article est l’opinion personnelle de l’auteur et ne représente pas la position de l’Association des avocats de Chengdu

Les avocats de la ville sont invités à soumettre leurs soumissions, et l’email de soumission : cdlxxc@163.com