Dans la résolution des différends du projet « Belt and Road », l’arbitrage est sans aucun doute la méthode de résolution des différends la plus populaire et la plus exécutoire pour les parties. En raison de l’autonomie des parties, le principe de l’arbitrage est qu’il existe un accord d’arbitrage ou une clause d’arbitrage dans le contrat entre les parties. Cependant, certaines clauses spéciales dans les contrats internationaux d’ingénierie constituent des obstacles pour que les parties choisissent des recours par arbitrage. Cet article analyse les clauses spéciales telles que « arbitrage anticipé », « référence préalable » et « délai » dans les contrats d’ingénierie, afin de renforcer la prévention des risques lors de la résolution des conflits et de mieux protéger leurs droits et intérêts légitimes dans la contratation, la signature et la réalisation de nos projets nationaux à l’étranger

(a) Que signifie exactement « début de l’arbitrage » dans un contrat ?

(b) Dans quelle mesure ou à quel stade l’achèvement est-il acceptable avant que l’arbitrage ne puisse être entamé ?

(c) Quelle est la portée des exceptions à l’interdiction généralement exprimées, en particulier pour les litiges concernant les « visas d’ingénieur » ou la « retenue des certificats » ?

(d) Que se passe-t-il si le contrat est résilié, abandonné ou frustré ? ou après la résiliation du contrat, le propriétaire ne souhaite pas achever le projet, mais il n’existe aucune clause claire stipulant que cela ne sera pas applicable dans ce cas.

En plus de la formulation vague de certaines exceptions, telles que la difficulté causée par la « référence à l’arbitrage ne doit pas être ouverte » (par exemple, dans le texte standard RIBA/JCT) avant l’achèvement, les difficultés évoquées au point (b) ci-dessus sont également rencontrées dans ces textes formatés, comme la formulation suivante « jusqu’à l’achèvement substantiel du travail conformément au présent contrat » (Pratique). Achèvement) ou l’achèvement pratique présumé des travaux, ou la résiliation présumée de l’emploi de l’entrepreneur en vertu de ce contrat ou l’abandon des travaux Œuvres)"。^[2]L’expression correspondante dans les conditions contractuelles de l’ICE est « jusqu’à l’achèvement ou l’achèvement présumé des travaux » et « aucune mesure ne doit être prise en référence à l’arbitre ».^[3]Le texte du RIBA/JCT est généralement vague et peut n’interdire que l’arbitrage ne se poursuive qu’après son dépôt, tandis que le texte de l’ICE semble empêcher des actions telles que la soumission de déclarations écrites ou de plaidoyers, bien que la référence initiale elle-même ne soit pas la référence initiale. En revanche, dans certains contrats, l’interdiction de « commencer l’arbitrage » avant la conclusion est conforme à l’article 34(3) de la loi sur la prescription de 1980, ce qui signifie que même l’avis d’arbitrage n’est pas inclus avant la phase de clôture convenue.^[4]

Dans le silence de la clause d’arbitrage précoce, la Cour d’appel anglaise sembla accepter en 1925 la revendication selon laquelle, dans le cas où un entrepreneur résilierait un contrat pour non-paiement, sa réclamation devait être arbitrée jusqu’à la fin des travaux du propriétaire (sans doute le propriétaire avait-il engagé un autre entrepreneur).^[5]Si le propriétaire décide de ne pas achever le projet (ce qui arrive souvent pour des raisons commerciales dans certains cas de résiliation de contrat), il ne fait aucun doute que toute objection à l’arbitrage peut être rejetée prématurément en invoquant le principe de prévention. La Cour d’appel anglaise dans l’affaire Smith c. Martin a statué qu’un arbitre compétent sur tout litige découlant d’un contrat n’avait pas le pouvoir de prendre une décision finale quant à la réalisation suffisante pour déterminer sa compétence en vertu de la clause d’arbitrage anticipé. Selon la jurisprudence récente, les arbitres sont tenus à statuer sur des objections nulles ab initio, telles que Smith c. Martin a demandé un nouvel examen à cet égard. C’est important aujourd’hui car s’il n’y a pas d’objection à la compétence d’accorder un arbitrage anticipé, alors le seul recours pour la partie lésée est de faire appel en vertu du droit arbitral anglais, désormais plus strict qu’auparavant grâce aux Lignes directrices Nema, dans lesquelles le juge est lié par les constatations de fait pertinentes prises par l’arbitre dans toute mesure

La clause de référence préalable, que l’on trouve à l’article 66 des Conditions de contrat ICE et à l’article 67 des Conditions de contrat FIDIC de 1987, semble très appréciée par l’industrie de l’ingénierie-conseil et ses instances professionnelles, et continue d’être intégrée dans ces textes de format contractuel. Cependant, ces clauses sont très susceptibles de causer des difficultés et des injustices aux entrepreneurs, en particulier pour eux, notamment dans le contexte du contrat, avec des clauses de délai ajoutées à la référence préalable. Cette clause a conduit le propriétaire à la défense déraisonnable selon laquelle le droit d’arbitrer et même le droit de réclamer avaient été perdus en raison du refus de l’ingénieur de réclamer la réclamation, de sorte qu’un précédent a été formé pour résoudre les différends en vertu de la clause de référence antérieure.^[6]

La soumission informelle de litiges par l’entrepreneur à l’adjudication des ingénieurs, y compris les négociations ou compromis sur les réclamations, apparaît fréquemment dans l’exécution du projet et ne semble pas avoir rempli sa fonction pratique, si ce n’est de retarder la résolution rapide des réclamations légitimes en raison du manque de soutien contractuel. En fait, ces clauses sont tristement célèbres pour leur formulation vague, ce qui non seulement fait sentir que l’entrepreneur se sent privé de ses droits, mais semble aussi entraîner davantage de problèmes et de difficultés procédurales dans la pratique.^[7]La popularité de l’Association des ingénieurs semble s’expliquer par le fait que les ingénieurs sont perçus comme une punition pour le retard d’un entrepreneur, ce qui entraîne des négociations ou des échanges entre les deux parties afin d’éviter une confrontation éventuelle entre l’entrepreneur et le propriétaire.

De telles clauses conduisent également à des litiges procéduraux complexes et sans valeur, et certaines questions soumises à l’arbitrage entre les parties peuvent être rejetées par l’attribution de priorité de l’ingénieur, mais certaines questions soulevées par l’autre partie par des réclamations croisées ou des compensations ne peuvent être niées par l’absence d’attribution de priorité pour cette partie.^[8]

Une amélioration récente des références antérieures dans certains grands projets internationaux d’ingénierie consiste à soumettre les litiges à un niveau intermédiaire d’arbitres ou de conciliateurs indépendants avant l’arbitrage. Cependant, l’application précise de ces nouvelles dispositions nécessite rarement une réflexion approfondie, et la manière dont les conclusions ou rapports faits par l’arbitre ou médiateur indépendant intermédiaire sont ensuite utilisés dans les procédures arbitrales. Le statut de l’arbitre ou du médiateur avant procès ? Les adjudicateurs précédents peuvent-ils témoigner lors d’une procédure d’arbitrage en tant qu’évaluateurs ou experts ?

De plus, selon le droit anglais de l’arbitrage et l’obligation légale de suspendre l’arbitrage, le demandeur est susceptible d’intenter une action en justice avant que le délai contractuel pour initier l’arbitrage ne soit encore arrivé en raison d’un arbitrage précoce ou d’exigences de référence préalable. La Cour juge désormais que lorsque la référence antérieure en vertu de l’article 66 des Conditions contractuelles ICE n’a pas été achevée,^[9]ou pendant que l’affaire est encore en cours d’examen par un panel intermédiaire d’arbitres,^[10]Mais ces considérations n’empêchent pas le tribunal de rendre une ordonnance suspendant la procédure.

Dans l’expression typique de la clause de référence préalable dans les conditions 66 et 67 du contrat ICE et du contrat FIDIC, l’ingénieur, en tant que référent antérieur, est en réalité une référence d’un certificateur plutôt qu’un arbitre. Il n’a pas l’obligation d’écouter les deux côtés (du genre audi alteram partem).^[11]De plus, la sentence rendue par l’arbitre en vertu de cette clause n’a aucune obligation de diligence en matière de responsabilité délictuelle envers l’entrepreneur selon le principe Hedley Byme.^[12]

Étant donné la tendance de l’entrepreneur à faire des efforts timides pour préparer le terrain aux réclamations lors d’une liaison précoce ou à persuader les ingénieurs d’accepter la réclamation, les propriétaires cherchant à profiter de telles dispositions soutiennent souvent que la réclamation de l’entrepreneur est déposée trop tard mais n’est pas étayée ; Au contraire, la réclamation a été déposée avant cette date ou a été plaidée avant celle de l’entrepreneur, et donc la demande de préavis tardif n’était pas réaliste. Comme pour toutes les dispositions d’exclusion, le tribunal cherchera à limiter strictement la formulation de la clause lorsqu’il s’agit de la réclamation du propriétaire pour non-respect de ces clauses de prescription.

(1) Le texte du format du contrat d’ingénierie britannique

Au fil des années, l’article 66 des Conditions Contractuelles ICE a été affiné en se référant aux Règles de procédure d’arbitrage ICE ou à ses révisions ultérieures. Et, comme mentionné précédemment, les difficultés posées par l’arbitrage concernant la clause de référence antérieure, en particulier l’article 66 de l’ICE, peuvent soulever des objections juridiques selon lesquelles les dispositions individuelles contestées dans les actes de procédure devraient également être exclues de l’arbitrage final au motif que certaines questions ne sont pas soumises à une soumission prioritaire par les ingénieurs.^[13]

Les cas ci-dessus montrent que ce qui constitue un « litige » ou une « décision » est d’une importance capitale non seulement pour les dispositions de limitation du temps, mais aussi pour donner aux ingénieurs une finalité à la décision ou au visa. Les litiges mentionnés dans certaines clauses d’arbitrage des contrats de travail au Royaume-Uni sont exprimés comme des différends « entre l’employeur ou l’A/E en son nom et l’entrepreneur ». En conséquence, l’entrepreneur soutient qu’un désaccord entre le désaccord du propriétaire et la décision de l’ingénieur ou la conclusion du visa ne peut être soumis à l’arbitrage et que le propriétaire est tenu de cela en l’absence de différend entre l’entrepreneur et l’ingénieur. Cette interprétation ignore clairement le fait qu’il n’y aura jamais de litige entre l’entrepreneur et l’ingénieur dans le cadre du contrat de construction pour entrer dans l’arbitrage, car il n’existe aucune relation contractuelle entre eux. Il est correctement compris que tout désaccord entre le propriétaire et l’entrepreneur concernant les faits de l’ingénieur (IPSO facto), la confiance de l’entrepreneur dans la décision ou la conclusion du visa constitue un différend entre le propriétaire et l’entrepreneur.^[14]

(2) Conditions contractuelles FIDIC

De nombreux contrats internationaux d’ingénierie sont en litige depuis de nombreuses années en raison de l’utilisation de versions antérieures de FIDIC. Ces questions vont directement au cœur de la compétence des arbitres nommés en vertu de ces textes standards, et la résolution des différends est particulièrement difficile au regard de l’article 24 des Règles de conciliation et d’arbitrage, qui est explicitement inscrit dans la version contractuelle de la FIDIC. Cet article exclut expressément et renonce à « toute forme d’appel dans la mesure où une telle renonciation peut être validement faite » contre une sentence arbitrale de la CPI. Au Royaume-Uni, une exemption effective en vertu de l’article 3 de la loi anglaise sur l’arbitrage a été jugée pour empêcher les litiges en vertu de l’article 2 dans un cas d’arbitrage « non domestique ».^[15]

Les dispositions de prescription de l’article 67 de la FIDIC 1987 visent à faciliter la force finale contraignante de la décision de l’ingénieur conformément à la référence préalable au propriétaire et au contractant, à condition que la demande d’arbitrage ne soit pas notifiée au propriétaire dans le délai spécifié suivant la décision ou (l’ingénieur ne prend pas de décision au moment de la demande) si la partie requérante la sentence ne nécessite pas que la question contestée soit soumise à l’arbitrage dans le délai imparti. »

On peut constater que la procédure de mise en vigueur de prescription en vertu de l’article 34(3) de la Limitation Act 1980 commence lorsqu’une partie demande que l’avis de consentement de l’autre partie à la nomination d’un arbitre soit signifié à l’autre partie (et non au moment de la nomination de l’arbitre), et cette exigence est elle-même interprétée par le tribunal comme incluant toute exigence d’arbitrage couramment formulée.

Ainsi, le concept de « notification nécessitant l’arbitrage » n’est pas seulement dicté par des impératifs commerciaux pratiques, mais aussi par les rédacteurs de contrats FIDIC qui connaissent très bien le droit arbitral anglais (les conditions contractuelles FIDIC sont exactement imitées par le texte des contrats d’ingénierie civile au Royaume-Uni et n’hésitent pas à utiliser la terminologie juridique anglaise). En conséquence, l’expression « si une procédure d’arbitrage a été engagée dans les quatorze jours suivant le Certificat Final » au paragraphe 30.9.3 du texte du contrat RIBA/JCT est considérée comme ayant la même signification que l’article 34(3)(a) de la Limitation Act 1980.^[16]

Dans ce contexte, il ne semble pas y avoir de raison de soupçonner que l’article 67 du contrat FIDIC de 1987 « aucune demande d’arbitrage n’a été communiquée » et « exige que la question contestée soit soumise » dans le délai imparti l’arbitrage tel que prévu ci-après », au plus une lettre ou un avis demandant arbitrage ou la nomination d’un arbitre envoyé ou donné (ou peut-être même simplement une déclaration d’intention d’arbitrer durant cette période). Cependant, conformément à ces textes contractuels, les arbitres internationaux ont avancé des affirmations notables dans de nombreux cas selon lesquelles l’article 67 exige la soumission d’un document officiel de la CPI connu sous le nom de « Demande d’arbitrage » à la CPI conformément à l’article 3 des Règles de médiation et d’arbitrage de la CPI, à laquelle le défendeur exige également la soumission de sa propre défense formelle conformément aux règles.

La clause de délai est extrêmement injuste et prive essentiellement de nombreux entrepreneurs de leur droit de réclamer, donc l’interprétation de la clause 67 du contrat FIDIC de 1987 est en tout cas considérée comme manifestement erronée.^[17]Cependant, la question a été compliquée par la pratique controversée et imprudente de la CPI ces dernières années en publiant des décisions arbitrales (condensées).^[18]De plus, de nombreuses décisions de la CPI sont totalement contradictoires, mais il n’existe aucun moyen de comprendre la base factuelle et juridique qui soutient ces décisions.^[19]Parallèlement, la CPI, par le biais de l’article 24 de ses règles d’arbitrage, prend toutes les mesures possibles pour entraver les tentatives d’obtenir une décision judiciaire sur cette question.^[20]

Dans le cas d’un arbitrage « non domestique » de la CPI au Royaume-Uni, le seul recours disponible pour une partie à une telle objection est d’engager une action en déclaration devant le tribunal, une fois l’objection soulevée dans les actes et avant qu’une sentence ne soit rendue en vertu de l’article 24 du Règlement d’arbitrage de la CPI, Le tribunal confirme la compétence du tribunal arbitral pour exercer sa compétence dans cette affaire

« Il faut donc considérer que si une personne est engagée pour une évaluation en raison de ses compétences dans de telles matières. Il n’agit pas judiciairement lorsque l’évaluation est réalisée de manière indépendante par ses propres yeux, son expertise et ses compétences sous la procuration : il utilise les compétences d’un évaluateur, et non d’un juge. De même, si deux personnes sont embauchées pour des objectifs similaires, elles ne sont pas des arbitres mais seulement des évaluateurs. Ils doivent trancher les affaires par leur seul regard, leur expertise et leurs compétences. (Ils doivent déterminer la question uniquement par leurs propres yeux, leurs connaissances et leurs compétences.) »^[22]

En revanche, si une personne est nommée dans l’intention d’écouter les opinions des deux parties, de prendre en compte les preuves et de statuer de manière judiciaire, alors elle est arbitre.^[23]Il est clair que cela dépendra de l’objet du litige et du contenu de la demande écrite soumise à l’arbitre. Lord Esher M.R. dans Re Carus-Wilson et Greene (1886)^[24]Dans un cas, la position était donnée comme suit :

« L’arbitrage est un cas si, selon les termes de l’accord de soumettre une affaire à une personne pour jugement, l’intention des parties est que la personne mène une enquête de type judiciaire, entende les arguments respectifs des parties et décide sur la base des preuves, alors il s’agit d’arbitrage. Dans ce cas, il s’agit d’une enquête judiciaire (une enquête judiciaire organisée de manière judiciaire). En revanche, si une personne est nommée dans le but d’empêcher la divergence d’apparaître, plutôt que de résoudre un désaccord survient, il ne s’agit pas d’un arbitrage mais d’une évaluation. Il peut y en avoir certains de type intermédiaire^[25]Bien qu’une personne soit nommée pour juger un litige survenu, elle n’est pas tenue d’entendre les preuves et les défenses des deux parties. ”

La dernière phrase du paragraphe précédent peut désigner les certificateurs qui exercent leurs fonctions en vertu de la clause de « référence préalable » dans le contrat de construction, ce qui est le cas des certificateurs qui prennent une décision (sous réserve de l’effet définitif, sauf si l’arbitrage est demandé dans le délai spécifié dans la disposition de prescription). Par conséquent, même si la décision du personnel du visa est exprimée comme contraignante pour les parties, même si le personnel du visa est expressément tenu de traiter les litiges ou désaccords, une clause d’arbitrage distincte dans le contrat signifie toujours que le personnel visé du projet en vertu de la clause de visa n’est pas véritablement arbitre ou soumis à la loi sur l’arbitrage. Par conséquent, la décision de l’agent des visas ne peut être annulée ou renvoyée pour un nouveau procès en vertu de la loi sur l’arbitrage, ou sa nomination est révoquée, comme dans le cas d’un arbitre, et sa décision ne peut pas être contestée. Et, de manière absurde, le statut secondaire de l’agent de visas ou de l’évaluateur par rapport à l’arbitre rend plus difficile le contournement de la sentence (sauf si la sentence est réexaminée par le tribunal arbitral, bien sûr). Il est donc pertinent de certifier si une clause particulière confère une compétence réelle à l’arbitre ou à l’expert ou à l’agent des visas, une personne désignée par ce paragraphe.

Pour éviter toute confusion, il ne faut pas supposer que l’évaluateur est également un arbitre. Un litige sur l’évaluation peut être une différence dans la formule de calcul entre les parties et soumise à l’expert pour une décision telle qu’exigée par les termes pour résoudre le litige. L’accord d’arbitrage ou la clause contractuelle doit indiquer qu’il est tenu d’exercer des fonctions de nature judiciaire concernant des litiges réels ou futurs. Dans certaines versions plus anciennes du contrat de construction, il existait également des dispositions dans les clauses de visa et d’arbitrage montrant un chevauchement ou un conflit de juridictions.

De plus, on constate que dans de nombreux contrats de génie civil, la décision de l’ingénieur de résoudre le différend conformément à la clause de référence préalable (comme dans l’article 66 des conditions contractuelles ICE) est une condition préalable à l’arbitrage, et que l’obligation de l’ingénieur d’entendre les avis des parties n’est pas son obligation en tant qu’arbitre, même si sa sentence peut être définitivement contraignante pour les parties (si celles-ci ne procèdent pas à l’arbitrage dans le délai imparti).^[26]

Il est important de se rappeler que dans les contrats de travaux britanniques d’avant 1934, l’ingénieur propriétaire était nommé arbitre et n’a peut-être jamais protesté en raison de la non-neutralité de sa position ou de la disqualification factuelle d’intérêt, même si ce fait était connu de l’entrepreneur au moment de la conclusion du contrat.^[27]

Sans aucun doute, en raison de la forte position du propriétaire au moment de la signature d’un tel contrat de travail, l’article 14 de la loi sur l’arbitrage de 1934 et l’article 24 de la loi sur l’arbitrage de 1950 accordent à l’entrepreneur le droit d’objecter sur la base de la non-neutralité de l’ingénieur (pour la raison de partialité), même si le fait sur lequel repose l’objection était connu au moment où la partie objectionnelle a conclu l’accord d’arbitrage. Les dispositions ci-dessus de la loi anglaise sur l’arbitrage traitaient explicitement des contrats d’ingénierie, car de telles clauses étaient très courantes à l’époque. Dans de tels cas, l’accord de nommer l’ingénieur du propriétaire comme arbitre peut être annulé par le tribunal, et en alternative, un nouvel arbitre peut être nommé conformément à l’article 25 de la loi sur l’arbitrage. De telles clauses sont désormais rares dans les contrats de construction britanniques.

La distinction entre un expert ou un agent de visas et un arbitre est très importante, et l’arbitre bénéficie presque certainement d’une immunité contre la négligence arbitrale lors de l’attribution d’un litige, qu’il s’agisse d’un contrat ou d’un délit délictuel ; L’agent des visas est responsable devant le client conformément au contrat.^[28]L’expert est également responsable de responsabilité délictuelle contre une partie qui n’est pas son client en vertu du principe Hedley Byrne.^[29]Cependant, le personnel des visas dans les contrats d’ingénierie n’a généralement pas de devoir de diligence en responsabilité civile envers l’entrepreneur, tant que cela ne dépasse pas le champ de leurs fonctions.^[30]

En résumé, on peut constater que, contrairement à d’autres arbitrages commerciaux, une caractéristique fondamentale de l’arbitrage « marchandise » ou « qualité » est que, quel que soit son formulation, un litige ou un désaccord doit être entendu de manière judiciaire après avoir reçu toutes les déclarations et représentations des revendications des parties dans l’affaire, ainsi que toutes les preuves pertinentes, puis tranché un litige ou un désaccord.^[31]En revanche, en l’absence d’arbitre ou d’expert, même si le sujet du visa est présenté comme un litige, même si, comme beaucoup de litiges techniques, il peut y avoir des questions d’interprétation du droit contractuel ou substantiel, le contrat considère une fonction administrative et une procédure relativement simples

En l’absence d’un accord explicite, le droit arbitral anglais considère un accord d’arbitrage comme un accord soumis à un seul arbitre pour arbitrage. Cependant, la clause d’arbitrage fait souvent référence à la soumission d’arbitrage par deux ou trois arbitres. Dans un contrat de construction, si plusieurs arbitres doivent être arbitrés, l’arrangement le plus courant consiste à prévoir que chaque partie peut nommer un arbitre et qu’un troisième arbitre est nommé par les arbitres désignés par la partie (ou, parfois, au Royaume-Uni, des contrats tels que RIBA, ICE ou RICS stipulent souvent qu’un arbitre professionnel externe tel que l’ICC, qu’il soit convenu ou non, sera nommé).

Lorsqu’un accord d’arbitrage prévoit deux arbitres, le droit arbitral anglais intervient de plusieurs manières pour soutenir un tel accord. Premièrement, dans un tel accord, le refus d’une partie de nommer son arbitre n’invalide pas l’accord et donne à l’autre partie le droit de nommer un arbitre pour statuer sur le litige dès qu’il est avisé. Deuxièmement, en l’absence d’une disposition contraire, deux arbitres ont le pouvoir de nommer un arbitre à tout moment et, s’ils ne peuvent pas s’entendre, ils doivent le faire. Lorsque l’arbitre est nommé, le tribunal peut rendre une ordonnance pour qu’il agisse en tant qu’arbitre unique.

Il est important de noter qu’un arrangement d’arbitres est très important et que ses droits d’arbitrage et ses sentences remplaceront ceux des deux arbitres, il n’y a donc pas de question de vote majoritaire. Dans des affaires complexes et difficiles, telles que les litiges d’ingénierie, les parties soulèvent souvent des questions plus contestées, notamment des demandes croisées, des compensations, et la conception d’un vote majoritaire par trois arbitres peut devenir extrêmement difficile en pratique, ce qui conduit inévitablement au processus de négociation et de compromis entre arbitres dans de nombreux cas. Dans le but d’obtenir une opinion majoritaire définitive et acceptable sur toutes les questions contestées. En revanche, le pouvoir de l’arbitre seul garantit qu’il rend une décision claire après avoir examiné les avis des arbitres nommés par les deux autres parties. En réalité, le rôle de l’arbitre est le même que celui de l’arbitre nommé par les parties, que ce soit dans le cas d’une clause à deux arbitres ou dans celui de trois arbitres, dont le troisième arbitre est nommé par les deux parties.

Cependant, d’une manière ou d’une autre, la loi britannique sur l’arbitrage de 1979 a supprimé l’article 9(1) de la loi sur l’arbitrage de 1950 et l’a remplacée par une exigence de vote majoritaire par trois arbitres. Cette modification législative est plus appropriée pour l’arbitrage à petite enjeu, mais les problèmes soulevés par les nouvelles dispositions ne semblent pas être pleinement pris en compte dans des arbitrages plus complexes et difficiles, tels que les litiges contractuels d’ingénierie. Les inconvénients de la nouvelle législation doivent être surmontés par l’attrait ou l’avantage du vote majoritaire de l’arbitre. Cependant, le vote majoritaire semble être favorable dans les institutions d’arbitrage pour une raison quelconque, et la plupart des règles d’arbitrage des institutions internationales d’arbitrage, telles que celles de la CPI et de la CNUDCI, prévoient actuellement le vote majoritaire dans le cas d’un tribunal à trois arbitres.

D’un point de vue de droit comparé, il semble exister des points de vue divergents sur le rôle et le statut de la nomination des arbitres par les parties et leur relation avec un tiers arbitre indépendant ou un arbitre président. Dans certains pays, il n’est pas rare que les parties nomment des arbitres considérés comme de simples avocats discrets de haut niveau représentant leurs parties à un niveau discret, et qui doivent confirmer s’ils soutiennent les points de vue, interprétations ou faits juridiques de l’affaire revendiquée pour leurs parties avant d’être nommés. De plus, dans certains pays, les contacts fréquents et les échanges entre les parties et leurs arbitres pendant l’arbitrage peuvent sembler courants. En droit anglais, à l’instar de l’indépendance et de la neutralité d’un arbitre unique, le droit arbitral attend un niveau plus élevé d’indépendance et de neutralité de la part de l’arbitre nommé par les parties, il est donc presque certain au Royaume-Uni que le tribunal révoquera la nomination de l’arbitre lorsque l’autre partie demande la récusation. En arbitrage international, si une partie et son arbitre nommé estiment que leur relation interne peut être traitée comme moins indépendante lors de l’arbitrage parce que les parties et leurs arbitres nommés proviennent de juridictions et de systèmes juridiques différents, cela peut entraîner un désavantage dans lequel le droit local impose des exigences strictes à l’adversaire et à la neutralité de la nomination des arbitres par les parties. En réponse à cette question, les dispositions des règles d’arbitrage de la CPI et d’autres institutions d’arbitrage ainsi que le Règlement type de loi et de règlement d’arbitrage de la Commission du commerce international (CNUDCI) doivent clarifier davantage l’indépendance et la neutralité de la nomination des arbitres par les parties, et exiger que les parties et leurs arbitres nommés les respectent strictement.

(2) Accord sur la nomination des arbitres et des organes de nomination

L’arbitre nommé dans l’accord d’arbitrage est plus susceptible d’apparaître dans des soumissions ad hoc de litiges existants que dans la clause d’arbitrage pour d’éventuels litiges futurs, car la clause d’arbitrage fait généralement référence au moment où un arbitre particulier pourra participer à l’arbitrage à l’avenir, peut-être bien après la fin de la période de construction, et cela ne peut être pleinement attendu. Par conséquent, la clause de l’arbitre unique prend généralement en compte un accord futur entre les parties concernant le choix de l’arbitre, et si celui-ci ne peut être atteint, le tribunal a le pouvoir de nommer un arbitre à la demande des parties. Cependant, la nomination d’un arbitre est souvent une affaire que les parties doivent gérer elles-mêmes, comme dans la plupart des textes au format standard, lorsque les parties ne parviennent pas à un accord, la nomination de professionnels ou d’institutions d’arbitrage concernées peut être clairement stipulée. Par exemple, la clause standard d’arbitrage du texte contractuel RIBA/JCT rend cela possible en :

« Arbitrage et décision finale, et en cas de décès, de refus d’arbitrer ou d’incapacité à arbitrer, le président du RIBA nommera un arbitre pour mener l’arbitrage. »

(« l’arbitrage et la décision finale de, et en cas de décès ou de refus ou d’incapacité d’agir, une personne à nommer par le Président du RIBA ».)

De plus, il n’est pas rare que le propriétaire omette le nom de l’arbitre dans l’espace vide spécifié dans le texte du contrat pour négligence ou autres raisons, auquel cas le propriétaire soutiendra fermement qu’il n’existe pas d’accord d’arbitrage exécutoire entre les parties. Cependant, en l’absence d’amendement, de suppression d’une annexe faisant partie des conditions contractuelles du contrat RIBA/JCT, mais sans modification de la clause d’arbitrage incomplet, la Cour d’appel anglaise a estimé qu’il existait une intention primordiale d’arbitrer entre les parties, auquel cas la cour peut nommer un arbitre en vertu de l’article 10(1)(a) de l’Arbitration Act 1950 (c’est-à-dire « applicable lorsque toutes les parties ne peuvent s’entendre sur la nomination des arbitres après que le désaccord survienne »).^[32]Cependant, dans des affaires ultérieures entendues par la Cour d’appel, la disposition de la clause d’arbitrage du mandat faisait référence à la nomination de personnel employé par des agences externes. Cependant, l’instance externe a ensuite refusé de nommer un arbitre, mais la Cour a jugé que l’article 10(1)(a) de l’Arbitration Act 1950 ne tenait pas à inclure le défaut de nomination d’un arbitre lorsque le client était le mandant ou que le mandant n’avait pas nommé l’arbitre.^[33]Cependant, comme mentionné précédemment, le manque législatif dans le pouvoir de la cour de nommer des arbitres dans de telles affaires a été comblé par la loi britannique sur l’arbitrage de 1979