Dans l’investissement en fonds privés, il est très courant de s’entendre sur des conditions de rachat. Dans cet article, l’auteur analysera brièvement les précautions prises pour les investisseurs afin d’exercer leurs droits après le déclenchement de la clause de rachat sous cinq angles : la demande de déclaration de l’entité décisionnelle pour réclamer le rachat, les précautions pour l’envoi d’un avis de rachat écrit, les précautions pour la conception du plan de sortie, la base juridique du rachat de différentes entités de rachat, les procédures, ainsi que les changements industriels et commerciaux.

1. S’il faut défendre l’organe décisionnel du rachat

Après le rachat déclenché, le fait que l’organe décisionnel qui préconise le rachat soit le gestionnaire du fonds, le comité décisionnel des investisseurs ou la réunion des partenaires dépend principalement de la partie qui est l’organe décisionnel d’investissement et de sortie accepté dans le contrat du fonds. Cependant, étant donné que la décision de rachat est d’une grande importance, et que dans certains cas, la période de décision est très courte, il est recommandé de soumettre cette décision au comité de vote ou à l’assemblée des partenaires afin d’éviter la responsabilité du gestionnaire.

2. Précautions pour l’envoi d’avis de rachat écrits

(1) Précautions générales

Après le rachat déclenché, il est recommandé d’envoyer un avis de réclamation sur le rachat à toutes les obligations de rachat convenues dans le contrat d’investissement dans la période d’exercice convenue dans le contrat d’investissement, au nom conjoint du fonds et du gestionnaire du fonds. Si cela implique de renoncer à l’envoi d’avis de rachat à certaines entités, il est recommandé que l’entité décisionnelle prenne une décision et laisse une trace.

Concernant la méthode d’envoi de l’avis écrit, il est recommandé de l’envoyer par courrier via EMS, et le nom du document envoyé doit être clairement indiqué (par exemple, l’avis de rachat d’équité de A à B sur la société C), et le bon d’envoi d’EMS ainsi que le bon de signature de l’autre partie doivent être conservés. En même temps, il est recommandé d’envoyer une copie scannée de l’avis écrit à la personne de contact désignée ainsi qu’à l’adresse e-mail convenue dans le contrat d’investissement.

(2) S’il n’est pas envoyé dans le délai convenu, a-t-il toujours le droit de l’envoyer ensuite ?

Si le contrat d’investissement stipule que lorsque les conditions de rachat sont déclenchées, l’investisseur a le « droit » de demander un rachat dans un certain délai. Différents tribunaux ont des décisions différentes quant à la perte du droit après le délai : l’un estime que le droit n’est pas perdu après ce délai, c’est-à-dire que, bien que le délai d’exercice convenu ait été dépassé, l’organe de jugement estime que les parties n’ont pas convenu que la réclamation en retard constitue la perte de droits, et que le délai fixé vise uniquement à inciter les investisseurs à exercer leurs droits dans les délais, et non à fixer des obligations pour les investisseurs, afin qu’ils ne perdent pas leurs droits ; On pense que si le droit est en retard, le droit sera perdu ; bien qu’il soit convenu qu’il s’agit « du droit de demander un rachat », l’agence d’adjudication reconnaîtra la période convenue comme la période de la fenêtre de rachat, et la période en retard perdra le droit. Si le contrat d’investissement stipule que lorsque les conditions de rachat sont déclenchées, l’investisseur « doit » exprimer s’il doit racheter dans un certain délai. Ce type d’accord est encore plus défavorable pour les investisseurs, et il est facile d’être reconnu comme perdant leurs droits s’ils sont en retard.

(3) S’il n’y a pas de période d’exercice, quand aura-t-elle le droit d’émettre un avis de rachat ?

Différents tribunaux ont encore des jugements différents sur la détermination du délai de prescription des droits VAM en l’absence d’un délai convenu pour l’exercice des droits VAM. L’un est l’application du délai de prescription, c’est-à-dire que l’autorité de jugement considère le droit de rachat remplissant les conditions déclenchantes comme un droit ordinaire du créancier, et applique les dispositions pertinentes du délai de prescription à la réclamation de l’investisseur sur la validité du rachat dans les délais. On estime qu’une période d’exercice raisonnable doit être déterminée en fonction de divers facteurs.

Dans l’affaire du litige contractuel entre Donghua Technology et Huaihua Group, devant la Cour populaire suprême ordonnant un nouveau procès, la Haute Cour d’Anhui a jugé que le droit VAM n’avait pas été exercé dans un délai raisonnable et avait été éteint en raison du délai de prescription, pour les raisons suivantes : (1) Du point de vue de la nature des droits revendiqués par Donghua Technology Company. Pour Huaihua Group Company, il s’agit d’une dette contractuelle formée sur la base de l’accord impliqué dans l’affaire, c’est-à-dire que les droits revendiqués par Donghua Technology Company sont des droits de créanciers. Ce droit naît entre des proches spécifiques, est relatif, et constitue une forme de revendication. (2) Du point de vue de la rapidité des droits des créanciers. Puisque le droit du créancier est une créance, en tant que titulaire du droit, si le titulaire ne limite pas le délai d’exercice de ses droits et permet que ce droit soit suspendu indéfiniment, cela conduira à une relation juridique civile incertaine à long terme. Après que la Cour populaire suprême a ordonné un nouveau procès, la Haute Cour d’Anhui a jugé que le droit VAM n’était pas éteint en raison de l’inexécution des conditions de rachat de capitaux propres dans les 6 ans, pour les raisons suivantes : L’accord de rachat d’actions concerné dans l’affaire ne prévoyait pas de période d’exécution pour la demande de Donghua Technology Company à la société du groupe Huaihua de racheter les parts de la société cible, et selon l’article 62 (4) de la loi sur les contrats de la République populaire de Chine, « si la période d’exécution est incertaine, le débiteur peut exécuter à tout moment, et le créancier peut également exécuter à tout moment, mais l’autre partie dispose du délai de préparation nécessaire ». Donghua Technology Company peut demander des performances à tout moment lorsque le groupe Huaihua devrait bénéficier du temps de préparation nécessaire. Dans ce cas, il n’y a pas de problème juridique : le droit de Donghua Technology Company de demander un rachat de capital contre Huaihua Group Company a dépassé le délai ou la prescription, donc son droit n’est pas annulé en raison du manquement à l’exercice des conditions de rachat de capital dans un délai de 6 ans. En l’absence d’un accord clair et de dispositions juridiques particulières, il n’est pas approprié de présumer la renonciation aux droits par les parties. Le droit de Donghua Technology Company de demander un rachat de capital contre Huaihua Group Company n’a ni été éteint ni renoncé, et sa revendication en litige dans cette affaire devrait être étayée.

En résumé, d’un point de vue prudent, pour les investisseurs, si le délai d’exercice des droits VAM est fixé, il est recommandé d’utiliser le « droit » plutôt que « devrait » de demander le rachat dans un certain délai, et il est recommandé de faire la réclamation dans le délai convenu afin d’éviter la perte ou la déduction de pouvoir causée par le manquement à l’exercice convenu ; S’il n’y a pas de limite de temps pour exercer les droits VAM, l’investisseur a le droit de revendiquer ce droit à tout moment (lorsque les conditions VAM sont déclenchées) ; Cependant, si l’intervalle entre les sinistres est trop long et qu’il y a un risque de ne pas être soutenu, l’investisseur devrait tout de même envisager de réclamer et d’exercer ces droits dans un délai raisonnable (comparé à l’assurance dans un délai d’un an).

3. Plan de sortie

(1) Délai pour le paiement de l’argent de rachat

Il est préférable pour les investisseurs de respecter pleinement la limite de temps convenue dans l’accord d’investissement. Dans certains cas, si un litige est adopté, cela peut provoquer une réaction en chaîne des créanciers, comme le retrait de prêt, ce qui peut entraîner une incertitude accrue dans le recouvrement des fonds du fonds. Parfois, il faut choisir la méthode de paiement en plusieurs fois. Dans le cadre du plan par phases, il est recommandé de s’efforcer d’adopter des mesures de garantie supplémentaires autant que possible.

(2) Le montant de l’argent de rachat

1. Principal du fonds d’investissement

Dans la pratique judiciaire, le capital des fonds d’investissement est généralement soutenu, et le plus controversé est la norme de calcul des primes d’investissement et des dommages liquidés pour retard de paiement. Dans un petit nombre d’affaires, le tribunal a pleinement soutenu les primes d’investissement et les dommages-intérêts liquidés en retard convenus dans l’accord VAM sur le principe de la liberté de contrat, même si la norme cumulative de calcul des primes d’investissement et des dommages-intérêts liquidés en retard dépassait 24 % par an. La raison de ce soutien, en plus de respecter la liberté de contrat, peut aussi être l’une des considérations du tribunal selon laquelle la norme cumulative de calcul ne dépasse pas largement 24 %. Dans un nombre important de cas, le tribunal a réduit la prime d’investissement et liquidé les dommages-intérêts pour retard de paiement, avec un standard global de calcul de 24 % par an. Cependant, il convient de noter que la logique des jugements dans certains de ces cas fait référence aux dispositions de l’interprétation judiciaire du prêt privé sur la limite supérieure de la protection des taux d’intérêt. Par conséquent, il n’est pas exclu que la justice, sur la base de la logique de ce jugement, fasse référence à la limite supérieure de protection des taux d’intérêt dans la dernière interprétation judiciaire du prêt privé, c’est-à-dire la RPL quadruple visant à réduire le standard global de calcul de la prime d’investissement et des dommages-intérêts liquidés pour retard de paiement.

2. À propos de l’argent de rachat et de la rémunération de performance

Étant donné que la justice peut ne pas soutenir à la fois la compensation de performance et l’argent de rachat, si elle souhaite obtenir un soutien global, elle peut envisager de poursuivre d’abord pour une compensation de performance puis de poursuivre pour rachat de capital, ce qui évite le dilemme logique selon lequel « le principe de la rémunération de performance est le statut d’actionnaire, et que le résultat du rachat de capital est la perte du statut d’actionnaire » (Note : Certains tribunaux estiment que tant que les conditions de rémunération de performance sont remplies, il suffit d’être actionnaire). Cependant, il est nécessaire de considérer en outre que si la situation économique des actionnaires d’origine et des autres débiteurs est préoccupante, ou même fait face à d’autres poursuites, et qu’il peut être difficile de faire valoir les créances subordonnées, il est recommandé de poursuivre ensemble dès que possible, d’engager des procédures judiciaires, de saisir les actifs et de poursuivre de manière pragmatique un remboursement rapide et efficace, plutôt que de rechercher un « soutien total » théorique.

(3) Rachat des sujets et méthodes

Si c’est le contrôleur effectif, l’accord de transfert de capitaux propres sera signé, et s’il s’agit d’un rachat de l’entreprise, cela impliquera des procédures de réduction de capital. Si le contrat d’investissement stipule que le contrôleur effectif et la société ont tous deux des obligations de rachat, il est recommandé que le contrôleur soit tenu de transférer les capitaux propres, et que la société soit solidairement responsable du paiement du transfert de capitaux propres par le contrôleur réel. Lors de la prise de décisions spécifiques, il est nécessaire de prendre en compte la capacité de performance du contrôleur réel et la possibilité de mener à bien le processus de réduction de capital visé par l’entreprise.

(4) Un changement dans l’expression de l’intention de racheter peut entraîner la perte de la base du droit de rachat

Lors de la négociation et du processus de négociation, le débiteur de rachat propose généralement des solutions alternatives à l’investisseur. Pour mettre en œuvre des solutions alternatives, certains investisseurs peuvent discuter à plusieurs reprises des détails et de la faisabilité des solutions alternatives avec le débiteur de rachat par email, rédiger des documents juridiques pour des solutions alternatives, et même signer des documents écrits tels que des mémorandums, des réunions et des procès-verbaux. Dans les cas ci-dessus, dans le processus de détermination judiciaire, l’investisseur peut être déterminé à ajuster ou à renoncer au droit de rachat en tout ou en partie de manière « express », ce qui empêche l’investisseur d’exercer ce droit de rachat conformément aux conditions initiales de rachat des actions.

Par exemple, dans l’affaire Yue 20 Min Zhong 2568 (2020), la cour a jugé que, bien que l’investisseur dans le cadre de l’accord de rachat de capitaux bénéficiait du droit de racheter des parts lorsque la société projet n’a pas achevé l’IPO, après que l’investisseur ait rempli ses obligations d’investissement et soit devenu actionnaire de l’entreprise investie, lui et tous les actionnaires ont participé à l’assemblée des actionnaires concernant la résolution de la société projet d’être cotée au nouveau Tiers Conseil. Au lieu de cela, les résolutions de l’assemblée des actionnaires ont été signées et confirmées, de sorte que les résolutions de l’assemblée ont en fait modifié les conditions relatives au rachat de capitaux dans l’accord de rachat initial, de sorte que la revendication de l’investisseur pour que l’obligateur de rachat remplisse l’obligation de rachat conformément à l’accord de rachat initial ne devrait pas être étayée.

Dans l’affaire Jing Min Zhong n° 418 (2021), la cour a statué que, bien que l’investisseur ait demandé le rachat de fonds propres auprès de l’obligateur de rachat en mars 2019. Cependant, selon la résolution prise lors de la quatrième assemblée des actionnaires de la société investie en 2020, le 9 avril 2020, l’investisseur a participé à l’assemblée et a choisi de continuer à coopérer en augmentant le capital et en élargissant des actions ou un échange d’endettes-actions à la société du projet plutôt que de se retirer de la société investie. La confirmation par l’investisseur de la résolution de la quatrième assemblée des actionnaires de la société investie en 2020 a modifié son intention de racheter des actions en mars 2019. En conséquence, la revendication de l’investisseur concernant le débiteur de rachat pour racheter les capitaux propres de l’entreprise investie qu’il détient ne devrait pas être étayée.

4. La base juridique et les procédures de rachat par différentes entités de rachat

(1) L’entreprise cible est l’organe principal du rachat

Le procès-verbal des Neuf Tribunals du peuple stipule qu’en l’absence d’invalidité légale, si la société cible affirme que l’accord VAM n’est invalide que pour un achat de capitaux propres ou un accord de compensation monétaire, le tribunal populaire ne le soutiendra pas. Par conséquent, dans l’ensemble, s’il n’y a pas d’invalidité légale de l’accord VAM, l’accord est valide. Cependant, cet article stipule également que si l’investisseur intente une action en justice pour l’exécution effective de l’accord, il doit faire la distinction entre le rachat des parts et la compensation en espèces, et si l’investisseur demande à la société cible de racheter les actions, le tribunal populaire doit l’examiner conformément aux dispositions obligatoires de l’article 35 de la loi sur les sociétés sur « les actionnaires ne doivent pas retirer les apports en capital » ou de l’article 142 sur le rachat des actions. Si l’investisseur demande à la société cible d’assumer l’obligation d’indemnisation financière, le tribunal populaire doit l’examiner conformément aux dispositions obligatoires de l’article 35 de la loi sur les sociétés sur « les actionnaires ne doivent pas retirer leurs apports en capital » et de l’article 166 sur la répartition des bénéfices. En conséquence, bien que la validité de l’accord VAM entre l’investisseur et la société cible ait été reconnue, l’exécutabilité de l’accord a été entravée par les exigences procédurales du droit des sociétés. Si la VAM échoue, l’investisseur exige que la société cible rachète ses actions ou verse une compensation en espèces, qui doit passer par la résolution de réduction de capital ou de dividendes de la société, et dans le cas où les conditions de rachat ou de rémunération sont déclenchées, si d’autres actionnaires de la société cible sont disposés à aider la société cible à remplir les obligations correspondantes et que l’exploitation effective de la société détermine si la société peut réduire avec succès le capital ou verser des dividendes.

Il convient de noter que, bien que la loi sur les sociétés stipule que la réduction du capital de la société doit être approuvée par des actionnaires détenant plus des deux tiers des droits de vote (société à responsabilité limitée) ou par plus des deux tiers des droits de vote détenus par les actionnaires assistant à l’assemblée générale des actionnaires (société par actions), mais parce que l’investisseur exige que la société cible rachète ou implique une réduction de capital ciblée, si les statuts ou tous les actionnaires ne s’entendent pas autrement, combinée aux affaires judiciaires et aux exigences pratiques de l’enregistrement des modifications industrielles et commerciales, la procédure de réduction de capital peut nécessiter le consentement unanime de tous les actionnaires à ce moment-là. Par conséquent, il existe un risque que la réduction de capital ne soit pas coopérée par d’autres actionnaires. Compte tenu de ce risque, il est recommandé que l’Accord d’augmentation de capital stipule que la société cible et les actionnaires existants doivent remplir les obligations de coopération nécessaires conformément au plan défini par l’investisseur, et si l’une des parties refuse ou retarde la procédure de réduction de capital sans raison, elle assumera la responsabilité correspondante en cas de rupture de contrat.

(2) L’actionnaire majoritaire et le contrôleur effectif constituent l’organe principal du rachat

Compte tenu de la capacité de performance de l’actionnaire majoritaire et du contrôleur effectif, il est recommandé que la société cible assume des garanties de responsabilité solidaire et solidaire pour l’obligation de rachat. Selon les deuxième et troisième alinéas de l’article 60 du droit des sociétés, si une société fournit des garanties aux actionnaires ou aux contrôleurs effectifs, cela doit être tranché par l’assemblée des actionnaires ou l’assemblée générale des actionnaires. Les actionnaires spécifiés dans le paragraphe précédent ou les actionnaires contrôlés par le contrôleur effectif spécifié au paragraphe précédent ne peuvent pas participer au vote sur les questions spécifiées dans le paragraphe précédent. Par conséquent, si la responsabilité solidaire de la société cible est acceptée, il est recommandé que la résolution de l’assemblée des actionnaires de la société cible soit obtenue ou que l’accord soit signé par tous les actionnaires.

5. Évolutions de l’industrie et du commerce

S’il existe un accord dans le contrat d’investissement, il doit être traité conformément aux dispositions de l’accord d’investissement. S’il n’y a pas d’accord dans l’accord d’investissement, il est préférable d’attendre que tous les paiements soient remboursés avant d’effectuer des changements industriels et commerciaux. Si la négociation ne peut être conclue, le second choix est de payer une partie du changement et la partie correspondante du changement sur les actions. Essayez d’éviter d’accepter de changer d’entreprise d’abord puis de payer.

Auteur : Wu Jinfeng, cabinet d’avocats Beijing Guofeng (Chengdu)

Source : Comité professionnel du droit des sociétés de l’Association des avocats de Chengdu

Cet article est l’opinion personnelle de l’auteur et ne représente pas la position de l’Association des avocats de Chengdu

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